Der „freiwillige” Drogentest durch den Arbeitgeber

veröffentlicht am 15. September 2017
 
Einige Arbeitgeber sind daran interessiert, mithilfe von Drogentests Informationen über den Suchtmittelkonsum ihrer Arbeitnehmer zu erlangen. Aus dem Grund ziehen Arbeitgeber routinemäßige Drogentests in Erwägung. Doch ein Drogentest führt regelmäßig zu einem Eingriff in die Intimsphäre des Arbeitnehmers. Sie ist durch Art. 2 Abs. 1 GG i. V. m. Art. 1 Abs. 1 GG verfassungsrechtlich geschützt.
 
Als Erlaubnistatbestand für den Drogentest kommt zunächst die Einwilligung des Arbeitnehmers in Betracht. Der Drogentest unterfällt der Verarbeitung von Gesundheitsdaten des Arbeitnehmers. Solche sensiblen Daten nehmen nach wie vor eine Sonderstellung beim Datenschutz ein. Nach Art. 9 Abs. 2 EU-DSGVO (Datenschutzgrundverordnung), der ab dem 25. Mai 2018 unmittelbar in allen Mitgliedstaaten Anwendung findet, kann die betroffene Person in die Verarbeitung sensibler Daten einwilligen, es sei denn, nach Unionsrecht oder dem Recht der Mitgliedstaaten kann eine Einwilligung überhaupt nicht erfolgen. Die Einwilligung in den Drogentest muss dabei freiwillig erfolgen. § 26 Abs. 2 BDSG-neu (Bundesdatenschutzgesetz) bestimmt ab dem 25. Mai 2018, dass für die Beurteilung der Freiwilligkeit der Einwilligung beonders die im Beschäftigungsverhältnis bestehende Abhängigkeit der beschäftigten Person sowie die Umstände, unter denen die Einwilligung erteilt worden ist, zu berücksichtigen sind. Eine Freiwilligkeit kann insb. dann vorliegen, wenn für die beschäftigte Person ein rechtlicher oder wirtschaftlicher Vorteil erreicht wird oder der Arbeitgeber und die beschäftigte Person gleichgelagerte Interessen verfolgen.
 
Da sich Arbeitnehmer gegenüber dem Arbeitgeber grundsätzlich in einer abhängigen Position befinden und sich durch den Drogentest für den Arbeitnehmer weder wirtschaftliche noch rechtliche Vorteile ergeben, muss davon ausgegangen werden, dass eine Einwilligung in einen Drogentest seitens des Arbeitnehmers als wirksame Rechtsgrundlage ausscheiden dürfte. Auch werden die Umstände, die zu der Einwilligung des Arbeitnehmers geführt haben, oft gegen die Zulässigkeit der Einwilligung sprechen. Fordert der Arbeitgeber einen solchen Drogentest, wird die Einwilligung seitens des Arbeitnehmers im Ergebnis wohl unter Druck und Zwang abgegeben werden. Eine Einwilligung kann jedoch nur dann auf einer freien Entscheidung beruhen, wenn sie ohne Zwang abgegeben wird. Bei sensiblen Daten ist zudem zu beachten, dass sich die schriftliche Einwilligung ausdrücklich auch auf diese Daten beziehen muss. Unter Umständen kann das Tatbestandsmerkmal der Freiwilligkeit jedoch dann erfüllt werden, wenn der Arbeitgeber an die Einwilligung die Gewährung rechtlicher Vorteile knüpft, auf die der Arbeitnehmer ansonsten keinen Anspruch hätte. 
 
Aufgrund des im Beschäftigtenverhältnis bestehenden Abhängigkeitsverhältnisses zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer und der Drucksituation für den Arbeitnehmer bei der Forderung eines Drogentests wird eine Einwilligung in den Drogentest als Rechtsgrundlage regelmäßig ausscheiden. 
 
Sobald es sich um eine gefahrgeneigte Arbeit handelt, dürfte eine Einwilligung des Arbeitnehmers aber grundsätzlich möglich sein. Nach § 26 Abs. 3 BDGS-neu, ist die Verarbeitung sensibler Daten und die Einwilligung darin für Zwecke des Beschäftigungsverhältnisses zulässig, wenn sie zur Ausübung von Rechten oder zur Erfüllung rechtlicher Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis, dem Recht der sozialen Sicherheit und des Sozialrechts erforderlich ist und kein Grund zu der Annahme besteht, dass das schutzwürdige Interesse der betroffenen Person an dem Ausschluss der Verarbeitung überwiegt. Dafür ist eine Güterabwägung unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls erforderlich. Da im Falle eines Drogenkonsums der Arbeitgeber nicht ohne Weiteres feststellen kann, ob eine Einschränkung der Arbeitsunfähigkeit des Arbeitnehmers vorliegt, ist jedenfalls im Falle von gefahrgeneigter Arbeit ein Drogentest verhältnismäßig, wenn sonst für den Arbeitnehmer, seine Kollegen und für Wirtschaftsgüter des Arbeitgebers der Eintritt eines erheblichen Schadens droht. ​