Sanktionsthemen in der M&A Praxis – Update zu DD-Anforderungen und Gestaltung

​​In der Vergangenheit spielten Sanktionen bei Transaktionen meist nur eine beiläufige Rolle, dergestalt, dass das Einhalten von Sanktionen unter die Standardformulierung des Garantiekatalogs gefasst wurde, wonach die Zielgesellschaft ihre Geschäftstätigkeit in Übereinstimmung mit den hierfür geltenden rechtlichen Vorgaben ausübt. 

Lediglich bei mehr oder weniger offensichtlichen Berührungspunkten zu Ländern die Gegenstand von Sanktionen waren (insb. Iran, Belarus und ab 2014 auch Russland) wurde die Beachtung von an-wendbaren Sanktionen zunehmend auch explizit als Zusicherung eingefordert. 

 

Mit dem Angriff Russlands auf die Ukraine und die im Nachgang schnell eskalierenden Sanktionspakete von EU, US, UK und weiterer Länder und Organisationen, hat sich das Thema der Sanktions-Compliance jedoch zu einem Kernthema der Due Diligence Prüfung und zu einem vielfach entscheidenden Element der Transaktionsstruktur- und Erwerbsvertragsgestaltung entwickelt.

 

Ein wesentlicher Grund hierfür ist, dass Sanktionsthemen sowohl auf Ebene der Zielgesellschaft eine (ggf. sogar existenzielle) Bedeutung haben, als auch auf der Ebene der unmittelbar Transaktionsbeteiligten, wie Käufer, Verkäufer sowie auch für weitere Beteiligte wie Investoren, finanzierende Banken, W&I Versicherungen, etc.

 

Und dennoch ist das Sanktionsthema noch immer nicht selbstverständlich im Bewusstsein vieler Wirtschaftsteilnehmer verankert, gerade wenn es sich um einen (scheinbar) lediglich nationalen Vorgang handelt. Bei entsprechendem Hinweis, wird sogar vereinzelt angeführt, es handle sich bei den Sanktionsregelungen doch wohl lediglich um „Papiertiger”, deren Nichtbeachtung keine greifbaren negativen Folgen nach sich zögen. 

 

Ein solcher Eindruck kann tatsächlich entstehen, da die Konsequenzen von Sanktionsverletzungen noch nicht in ihrem ganzen Ausmaß in der Öffentlichkeit sichtbar sind. Vereinzelt gibt es Medienberichte über besonders offensichtliche Sanktionsverstöße und Umgehungsgestaltungen, die zumindest in entsprechenden Reputationsschäden für die betroffenen Akteure resultieren. Die mit Verletzungen gegen EU- (und auch nationale) Sanktionen verbundenen strafrechtlichen Konsequenzen, werden jedoch erst in einigen Jahren medial sichtbar werden – mit Abschluss der Ermittlungsverfahren, Anklageerhebungen und Verurteilungen. Die für die erwartete Vielzahl der Verfahren erforderlichen Kompetenzen und Personalkapazitäten wurden in Deutschland insbesondere durch das Zweite Sanktionsdurchsetzungs­​gesetz, die Schaffung der Zentralstelle für Sanktionsdurchsetzung, das Bundesfinanzkriminalamt und die FIU (Financial Intelligence Unit) geschaffen. Es wird deshalb davon ausgegangen, dass sich aktuell eine tsunamiartige Welle entsprechender Verfahren aufbaut.

Einige aktuell und unmittelbar wirkenden Folgen von Sanktionsverletzungen oder auch nur unzureichenden Sanktions-Compliance Maßnahmen sind dem Blick der Öffentlichkeit noch entzogen – in unserer Beratungspraxis aber deutlich sichtbar. 

Dabei spielen insbesondere die Banken eine herausragende Rolle. Sie sind es, die über ihre durch strenge Vorgaben zur Geldwäsche und Terrorismus-Bekämpfung hochsensibilisierten Compliance-Abteilungen, auch mittelbare Sanktionsverstöße – etwa durch Tochtergesellschaften in Drittstaaten – aufdecken. Durch die vor dem Hintergrund der KYC-Dokumentationsanforderungen und der erforderlichen Risikobewertung eingeforderten Erklärungen und Nachweise zu internen Sanktions-Compliance Maßnahmen, Prozessdokumentation und Verantwortlichkeiten werden die Banken zu den wesentlichen Treibern bei der Durchsetzung der Sanktionsvorgaben der EU und speziell auch der USA. 

Im Unterschied zu den strafrechtlichen Konsequenzen sind die bankenseitigen Reaktionen rasch und in ihren Folgen unmittelbar für Unternehmen spürbar. Diese bestehen in der Regel aus Androhung und nachfolgender Umsetzung von Kontosperrungen, Kontokündigungen sowie der Kündigung von Finanzierungsverträgen. Auf entsprechende Mitteilungen und Anforderungen von Banken gilt es deshalb aufgrund der vorgegebenen kurzen Antwortfristen vorbereitet zu sein und richtig zu reagieren.

Speziell bei M&A Transaktionen gilt es sich den geänderten Anforderungen anzupassen. Sanktionsrechtliche Themen sind dabei nahezu über den gesamten Verlauf eines Transaktionsver-fahrens sowohl auf Erwerber- wie auch auf Veräußererseite „mitzudenken”. Hierzu sind bereits im Vorfeld die bestehenden Sorgfaltspflichten für die Beteiligten individuell zu ermitteln und geeignete Methoden des Risikomanagements anzuwenden. 

So gilt es bereits im Zusammenhang mit der ersten Kontaktaufnahme bzw. der Einleitung von Gesprächen, Prüfungen zur Zielgesellschaft, den beteiligten Unternehmen und natürlichen Personen durchzuführen. Im Fokus steht dabei insbesondere einen eventuelle Eintrag der unmittelbar an der Transaktion beteiligten Personen sowie den weiteren Personen entlang der Beteiligungsstrukturen bis hin zu den wirtschaftlich Berechtigten auf einer einschlägigen Sanktionsliste abzuklären.

Wie weit dabei die sich aus den geltenden Sorgfaltspflichten ergebenden Anforderungen gehen, ist anhand der für den konkreten Fall zu ermittelnden Risikofaktoren zu beurteilen. 

Gleiches gilt für die Bewertung der Ergebnisse eines Sanktionslistenabgleichs. Ergibt sich etwa, dass formal eine Kontrollausübung durch individualsanktioniere Personen aufgrund der gesellschaftsrechtlichen Beteiligungsquote (etwa wenn die Beteiligungsquote unter 50 Prozent liegt) nicht gegeben ist, können sich aus der Prüfung der Beteiligungshistorie dennoch Indizien ergeben, die eine faktische Kontrollposition der sanktionierten Person nahelegen. Dies wäre etwa dann der Fall, wenn im zeitlichen Zusammenhang mit der Aufnahme in eine Sanktionsliste eine Anteilsübertragung an Personen erfolgte, die sich in wirtschaftlicher oder persönlicher Abhängigkeit zu der sanktionierten Person befinden. Bei entsprechenden Anzeichen gilt es weitere Prüfungen vorzunehmen, etwa auch von Satzungen, Gesellschafterverträgen, Stimmrechtvereinbarungen, Treuhandvereinbarungen, etc.

Mögliche Themen und Gegenstände von Sanktionsprüfungen im Transaktionszusammenhang können exemplarisch wie folgt aufgezählt werden: