Der Forward Share Deal als eigener Vertragstypus

veröffentlicht am 25. April 2019

In den letzten Jahren hat sich nicht zuletzt aufgrund der Entwicklung des Immobilienmarktes eine Struktur herausgebildet, die als „Forward Deal” bekannt geworden ist. Dabei handelt es sich um einen Vertrag über noch zu errichtende Immobilien, die oftmals auch als „Share Deal” strukturiert sind – also die Übertragung von Geschäftsanteilen an einer Gesellschaft, die wiederum das Eigentum an einem Grundstück hält, auf dem ein Gebäude errichtet wird.

Nach der Definition des bürgerlichen Rechts handelt es sich bei einem Vertrag, der die Errichtung eines Hauses zum Gegenstand hat und der zugleich die Verpflichtung des Unternehmers enthält, dem Besteller das Eigentum an dem Grundstück zu übertragen oder ein Erbrecht zu bestellen, um einen Bauträgervertrag, (§ 650u BGB). Im Hinblick auf die Errichtung des Gebäudes findet Werkvertragsrecht Anwendung; hinsichtlich der Übertragung des Eigentums dagegen Kaufrecht. Nach dem neuen Werkvertragsrecht sind insbesondere die Vorschriften des § 650u BGB und der zwingenden Vorschriften des Baurechts und des neuen Bauvertragsrechts (§§ 650aff. BGB) zu beachten. Kann diese Struktur auch auf den Verkauf von Anteilen an der Gesellschaft übertragen werden? Hier geht es nicht um die Übertragung des Eigentums an einem Grundstück, sondern um die Übertragung des Eigentums an Gesellschaftsanteilen bzw. der Gesellschafterstellung an einer Gesellschaft, die selbst Auftraggeber einer oder mehrerer Werkverträge ist.

Während klar ist, dass der Grundstückskaufvertrag kombiniert mit der Verpflichtung zur Errichtung eines Bauwerks und der Übertragung des Eigentums hieran einen Bauträgervertrag darstellt, ist diese Einordnung für den Share Deal nicht ganz so einfach. Welche Vorteile bietet aber die Strukturierung über einen Share Deal? Überblicksartig lassen sich hier folgende Aspekte herausarbeiten:

Optimierung der Haftungslandschaft

Die gesamte Haftungslandschaft kann beim Share Deal schnittstellenlos übertragen werden. Bei einem Grundstückskaufvertrag werden (neben der originären Haftung des Verkäufers) zumeist „nur” Gewährleistungsansprüche aus den Verträgen zur Errichtung des Bauwerks übertragen. Das auch nur als insolvenzrechtliche Absicherung – der Verkäufer haftet dem Käufer einer neu errichteten Immobilie ja ohnehin nach Werkvertragsrecht, wie der Bundesgerichtshof bereits vor Jahren entschieden hat (z.B. BGH, VII ZR 171/15). Die Haftung kann der Verkäufer nur abbedingen, sofern er auf den Einzelfall zugeschnittene, individualvertragliche Regelungen vereinbart. Beim Share Deal ist das grundsätzlich anders – die Haftung des Verkäufers liegt (eine Ebene höher) nämlich darin, dass das Eigentum an den Anteilen frei von Rechtsmängeln ist. Das Unternehmen der Gesellschaft muss allerdings auch mangelfrei sein. Kauft der Käufer alle Geschäftsanteile, so ist er in Bezug auf Sachmängel des Unternehmens so zu stellen, wie bei einem Asset Deal, sodass Sachmängel der Ertragsfähigkeit, des Bestands des Warenlagers oder des Rufs des Unternehmens eine Rolle spielen. Den Unsicherheiten aus der gesetzlichen Haftung und der Rechtsprechung hierzu begegnet man zumeist mit dem Ausschluss der gesetzlichen Haftung und der Vereinbarung maßgeschneiderter Garantiekataloge.

Steuerliche Optimierung

Die Transaktion kann steueroptimiert werden. Sofern nicht alle Anteile an der Gesellschaft übertragen werden, liegt die Transaktion möglichweise nicht im Anwendungsbereich des Grunderwerbsteuergesetzes (GrEStG) und löst damit keine Grunderwerbsteuer (GrESt) aus. Hierbei ist jedoch die für 2019 erwartete Reform der Grunderwerbsteuer zu beachten, die eine Veränderung der Beteiligungshöhe, mit der der Verkäufer („Altgesellschafter”) beteiligt bleiben muss und eine verlängerte Haltedauer mit sich bringen wird.

Kürzere Dauer

Die Übertragung des Eigentums an den verkauften Anteilen erfolgt normalerweise gegen Zahlung des Kaufpreises. Während beim Grundstückskaufvertrag Auflassungsvormerkung und der Verzicht auf das gemeindliche Vorkaufsrecht eine zeitliche Zäsur von mehreren Wochen mit sich bringen kann, kann das beim Share Deal vollständig vermieden werden (sofern nicht das fusionskontrollrechtliche Vollzugsverbot zu beachten ist).

Keine notarielle Beurkundung

Je nach Rechtsform bedarf der Vertrag einer notariellen Beurkundung, es können also Notarkosten „gespart” werden. Allerdings darf man dabei nicht übersehen, dass die notariellen Tätigkeiten dann von den Parteien und ihren Beraterteams übernommen werden müssen. Vollzug, Dokumentation des Vollzugs und v.a. die Sicherstellung des rechtssicheren Übergangs der Anteile an der Gesellschaft liegt dann in den Händen der Parteien.

Mietverträge gehen „automatisch” über

Die Vorschrift des § 566 BGB ist beim Share Deal nicht anwendbar, aber auch nicht erforderlich, da das Eigentum an einem Grundstück nicht bewegt wird und auch die Mietverträge – sofern die Immobilie bereits vermietet ist oder während der Errichtung vermietet wird – bei der Objektgesellschaft verbleiben.

Kein gemeindliches Vorkaufsrecht/Städtebauliche Genehmigungen

Das gemeindliche Vorkaufsrecht nach § 24 BauGB und die städtebaulichen Genehmigungsvorschriften nach §§ 144 ff. BauGB greifen ebenfalls nicht. Vorsicht ist allerdings bei der Finanzierung geboten. Oft wird übersehen, dass auch für die Belastung der Immobilie die Genehmigung der Gebietskörperschaft notwendig ist. Die Finanzierung ist also entsprechend zu strukturieren bzw. sind frühzeitig erforderliche Genehmigungen einzuholen.

Bilanzielle Abbildungen

In der bilanziellen Abbildung können ebenfalls Vorteile geschaffen werden – hier können interdisziplinär arbeitende Kanzleien wie Rödl & Partner ihre Vorteile voll ausspielen. Die wirtschaftliche Herleitung und Absicherung des Verkaufspreises für die Anteile und ordnungsgemäße Abbildung der sich noch verwirklichenden Sachverhalte in der Bilanz zur Kaufpreisbemessung können nur vom Fachmann mit hoher Expertise im Bereich von Immobiliengesellschaften geleistet werden.

Anteile als wesentliches Vermögen?

Vorsicht ist geboten bei der Vorschrift des § 179a AktG – sie ist nicht nur auf der Ebene der Objektgesellschaft anzuwenden, wenn diese ihr wesentliches Vermögen überträgt. Gleichermaßen kommt die Vorschrift zur Anwendung, wenn der Verkäufer von Geschäftsanteilen sein wesentliches Vermögen überträgt – besonders in Konzernstrukturen kann das eine Rolle spielen, wenn Projektgesellschaften verkauft werden. Im Falle von Projektgesellschaften sollte unseres Erachtens zwar § 179a AktG teleologisch reduziert werden und somit nicht zur Anwendung kommen, allerdings ist die Regelung dennoch zumindest aus Sorgfaltsgründen stets zu beachten, solange die obergerichtliche Rechtsprechung das nicht endgültig entschieden hat.

Warum könnte der Forward Deal auch in der Gestalt eines Share Deals einen eigenen Rechtstypus darstellen?

Im Bauvertragsrecht gibt es Strukturen, die durch die Strukturierung über einen Anteilskauf als umgangen angesehen werden könnten. Zu denken ist hier an die Bauhandwerkersicherung, die Abnahme, aber natürlich auch die Gewährleistung bei Mängeln sowie die Absicherung der Mangelbeseitigung. Nach der gefestigten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bildet ein typengemischter Vertrag ein einheitliches Ganzes. Daher sind typengemischte Verträge grundsätzlich dem Recht des Vertragstyps zu unterstellen, in dessen Bereich der Schwerpunkt des Rechtsgeschäftes liegt – das ist der Ausgangspunkt der rechtlichen Überlegungen.

Welcher Vertragstyp steht also im Vordergrund – der Unternehmenskaufvertrag oder der Bauträgervertrag? Die überwiegenden Argumente sprechen unseres Erachtens für den Kaufvertrag über Geschäftsanteile. Das wird deutlich an Beispielen, in denen sich der Kaufvertrag bzw. Wertungen des Gesellschaftsrechts durchsetzen müssen:

Der Vorstand einer Aktiengesellschaft ist weisungsunabhängig. Handelt es sich bei der verkauften Gesellschaft um eine solche, so ist die Einwirkungsmöglichkeit des Gesellschafters also sehr begrenzt. Da er aber Unternehmer im Sinne des Werkvertrages wäre, müsste er „durchregieren”. Das geht rechtlich jedoch nicht. Bei anderen Gesellschaftsformen wäre das zwar möglich – allerdings nur auf Kosten einer eigenen Außenhaftung aus der faktischen Geschäftsführung.
Der Verkäufer hat im Bereich der professionellen Immobilienwirtschaft die Gesellschaft auch gerade deshalb gegründet, damit er den Forward Deal als Share Deal umsetzen kann. Es dürfte keinen Rechtsbindungswillen geben, sich selbst als „Superwerkunternehmer” zu klassifizieren, insbesondere da die verkaufte Gesellschaft selbst über alle Verträge zur Errichtung verfügt.
Anders als bei verbundenen Geschäften hat der Gesetzgeber bei der Schaffung der Ausnahmevorschrift des § 650u BGB nicht erkennen lassen, dass er auch die Übertragung von Gesellschaften neben dem Werkvertragsrecht zur Anwendung kommen lassen möchte. Es fehlt also an der „planwidrigen Regelungslücke” für eine analoge Anwendung der Vorschrift auf Share Deals.
Die Gesellschaft hat zur Herstellung einer Immobilie eigene Werkverträge abgeschlossen. Sie geben dem Erwerber der Gesellschaft eine werkvertragliche (zusätzliche) Haftungsebene.

Fazit

Durch die Ausgestaltung eines Forward Deals als Share Deal können bestimmte Gestaltungsvorteile genutzt werden. Es besteht jedoch das theoretische Risiko, dass der Share Deal selbst als Bauträgervertrag zu qualifizieren sein könnte. Das ist zwar nach unserer Auffassung nicht zutreffend, aber auch für den unwahrscheinlichen Fall einer solchen Einordnung lassen sich durch sorgfältige Ausgestaltung der vertraglichen Regelungen die Risiken ausschalten, die sich aus dem dispositiven Recht ergeben könnten.