Kartellrecht in Krisenzeiten: Die Corona-Pandemie und das Kartellrecht im Pharma-, Gesundheits und Lebensmittelsektor

veröffentlicht am 11. November 2020 | Lesedauer ca. 6 Minuten

Im Kartellrecht beherrschte zuletzt meist die IT-Branche mit prominenten Verfahren (z.B. Microsoft, Intel und Google) die Schlagzeilen. Das nationale und europäische Kartellrecht sowie die empfindlichen Bußgeldverfahren betreffen jedoch abseits der Medien insbesondere die Pharma- und Gesundheitsbranche bzw. den Lebensmittel­bereich. Gegen Verstöße gehen die Kommission und die nationalen Wettbewerbsbe­hörden streng vor. Das ist auch in den genannten Bereichen von grundlegender Bedeu­tung für die Gesundheit und angemessene Versorgung der Bürger, die Zugang zu innova­tiven, sicheren und erschwinglichen Arzneimitteln sowie Lebensmitteln haben müssen. Absprachen und abgestimmte Verhaltensweisen von Unternehmen, die den Wettbewerb beschränken, sind daher grundsätzlich verboten. Das gilt auch während der Corona-Pandemie unverändert.

Die Covid-19-Ausnahmesituation ist kein Schutzschild gegen die Durchsetzung des Kartellrechts, auch wenn Freistellungen vom Kartellverbot freilich wie gehabt möglich sind. Dabei zeigen die Wettbewerbsbehörden inzwischen eine gewisse Flexibilität, um Unternehmen während der Krise mehr Rechtssicherheit zu geben.

• Kartellrecht im Pharma-, Gesundheits- und Lebensmittelsektor »

• Die Covid-19-Krise macht nicht vor dem Kartellrecht halt: Flexibilität bei der Auslegung und Anwendung »

• Zusammenarbeit bei Forschung und Entwicklung »

• Produktionsvereinbarungen in Zeiten von Corona »

• Strenge Überwachung des Marktmissbrauchsverbots »

• Fazit »

Kartellrecht im Pharma-, Gesundheits- und Lebensmittelsektor

Das Kartellrecht umfasst im Wesentlichen drei Säulen: das Verbot wettbewerbs­beschränk­ender Vereinba­rungen, das Verbot des Missbrauchs einer marktbeherrschenden Stellung sowie die Fusionskontrolle. Die EU-rechtliche Grundlage bilden besonders die Art. 101, 102 AEUV sowie die EG-Fusionskontrollverordnung (FKVO). Im Pharma-, Gesundheits- und Lebensmittelsektor stellen sich auf den verschiedenen Stufen der Entwicklung, Produktion und dem Vertrieb eines Produkts eine Vielzahl kartellrechtlicher Fragen. Es können dabei vertikale Absprachen zwischen Nichtwettbewerbern und horizontale Absprachen zwischen Wettbewerbern getroffen werden, was kartellrechtlich zu differenzieren ist. Darüber hinaus ergeben sich in den Bereichen spezifische Sonderprobleme gegenüber dem allgemeinen Kartellrecht (siehe Beitrag „Kartellrecht im Pharma- und Gesundheitssektor“ sowie „Kartellrecht im Lebensmittelbereich”). So ist bspw. das Verbot der Ausfuhr der gelieferten Ware in andere Länder als den Vertragsländern im Arzneimittelbereich unter kartellrechtlichen Aspekten ganz besonders relevant, weil es als Mittel dient, sog. „Parallelimporte” zu erschweren. Auch die Thematik der Zusammenarbeit bei Forschung und Entwicklung (F&E bzw. englisch: R&D) neuer Arzneimittel und Medizinprodukte ist im Pharmabereich nach wie vor brisant. Im Lebensmittelbereich sind hingegen die Sonderbestimmungen für Agrarerzeugnisse zu beachten. Zudem ergeben sich spezifische Problemstellungen, so etwa beim Informationsaustausch, beim „Category Management“ und zum Ladenverkaufspreis.

Die Covid-19-Krise macht nicht vor dem Kartellrecht halt: Flexibilität bei der Auslegung und Anwendung

Das Kartellrecht findet während der Corona-Pandemie weiterhin Anwendung, auch wenn die europäischen Kartellbehörden zugesichert haben, es flexibel und im Lichte der Krise auszulegen (siehe „Joint Statement by the European Competition Network (ECN) on application of competition law during the Corona crisis”).  Insbesondere sind die Corona-bedingten, veränderten Marktgegebenheiten bei der Anwendung und Auslegung des herkömmlichen Kartellrechts zu berücksichtigen. Das wirkt sich z.B. auf die Möglichkeit der Freistellungen vom Kartellverbot bei der Kooperation zwischen Wettbewerbern aus. Dazu veröffentlichte die Kommission bereits am 8. April 2020 die Mitteilung „Befristeter Rahmen für die Prüfung kartellrechtlicher Fragen der Zusammenarbeit von Unternehmen in durch den derzeitigen COVID-19-Ausbruch verursachten Not­situa­tionen“ (2020/C 116 I/02). Demnach können unter bestimmten Bedingungen Formen der Zusammenarbeit und des Informations­austausches v.a. zur Sicherung des Gesundheitswesens („u.a. bei pharmazeutischen Unter­neh­men, Herstellern medizinischer Ausrüstung sowie ihren Vertriebsunternehmen”), aber auch teilweise bei der Lebensmittelversorgung als „unentbehrliche, aber knappe Waren und Dienstleistungen” kartellrechtlich zulässig sein.

Das gilt aber nur unter der Voraussetzung, dass die Zusammenarbeit zeitlich befristet und zur Bewältigung von akuten Liefer- und Versorgungsengpässen dringend notwendig ist. Zudem besteht die Möglichkeit, sich für einzelne Kooperationsvorhaben durch informelle Anfragen bei den Kartellbehörden im Vorfeld durch Be­scheinigungen abzusichern, z.B. durch ein sog. „Vorsitzendenschreiben” vom Bundes­kartellamt oder durch einen sog. „Comfort Letter” bei der Europäischen Kommission. Mit der 10. GWB-Novelle ist derzeit auch ein ausdrücklicher Rechtsanspruch von Unternehmen auf so ein „Vorsitzendenschreiben” im Vorfeld möglicher Kooperationen mit Wettbewerbern vorgesehen (vgl. neuer § 32c (4) GWB-Gesetzentwurf der Bundesregierung).

In Deutschland wurden zudem die Prüffristen bei der Fusionskontrolle während der Anfangsphase der Pandemie durch das „Gesetz zur Abmilderung der Folgen der COVID-19-Pandemie im Wettbewerbsrecht” einmalig und geringfügig erhöht: Von einem auf zwei Monate bzgl. § 40 (1) GWB (Mitteilung über Hauptprüfver­fahren) und von vier auf sechs Monate bzgl. § 40 (2) GWB (Hauptprüfverfahren) für Anmeldungen zwischen dem 1. März und dem 31. Mai 2020. Darüber hinaus sind für Unternehmens­trans­aktionen gerade auch im Gesundheitssektor die Entwicklungen im Außenwirtschaftsrecht zu beachten.

Die europäischen und nationalen Kartellbehörden sind aber bei klassischen Kartellen (z.B. Preis- oder Gebietsabsprachen) sowie bei der Missbrauchsaufsicht, insbesondere bei außergewöhnlichen Preissteige­rungen und/oder der kurzfristigen Kündigung von Bezugsverträgen (z.B. für Atemschutzmasken oder Desinfektionsmitteln) weiterhin sehr hellhörig.

Zusammenarbeit bei Forschung und Entwicklung

Wegen des kostspieligen und zeitintensiven Aufwands für die Entwicklung neuer Arzneimittel und Medizinpro­dukte erscheint eine Zusammenarbeit bei F&E im Pharmabereich besonders attraktiv. Solche Kooperationen können jedoch im Einzelfall geeignet sein, den Wettbewerb zu beschränken – etwa indem Innovationen verlangsamt oder die Verhaltenskoordinierung zu höheren Preisen führt. Eine bezweckte Wettbewerbs­beschrän­kung kann vorliegen, wenn die Zusammenarbeit nicht wirklich gemeinsame F&E betrifft, sondern als Mittel zur Bildung eines verschleierten Kartells für verbotene Praktiken wie Preisfestsetzung, Produktions­beschränkung oder Marktaufteilung genutzt wird.

Wird eine spürbare Wettbewerbsbeschränkung bewirkt, kommt bis zu einer gemeinsamen Marktanteilsschwelle von 25 Prozent eine Freistellung nach der Gruppenfreistellungs­verordnung (EU) Nr. 1217/2010 (GVO Forschung & Entwicklung) in Betracht, im Übrigen die Einzelfreistellung nach Art. 101 Abs. 3 AEUV (§ 2 Abs. 1 GWB), wenn die Beschränkung unerlässlich für die Erzielung von Effizienzgewinnen ist, die in einem Maße an die Verbraucher weitergegeben werden, dass sie die wettbewerbs­beschränk­enden Auswir­kungen der Vereinbarung überwiegen. Schon nach den bisherigen Vorschriften können Wettbewerbs­beschränkungen bei der F&E-Zusammenarbeit, besonders im Pharmabereich, also zulässig sein.

Gute Gründe gibt es umso mehr in der Covid-19-Krise, wenn durch eine Kooperation und den Informationsaus­tausch die notwendigen medizinischen Erkenntnisse schneller zur Verfügung gestellt werden können. Denn das Kartellrecht möchte gerade Innovationen hervorbringen. Man denke nur an den Zusammenschluss zwecks gemeinsamer Entwicklung eines Impfstoffes oder von Medikamenten gegen Covid-19. Beziehen sich solche Forschungs- und Entwicklungskooperationen auf ein vollständig neues Produkt, sind sie unabhängig von den Marktanteilen der beteiligten Unternehmen freigestellt (Erwägungsgrund 14 GVO Forschung & Entwicklung). Grundsätzlich ist bei der Frage, ob Wettbewerbsbeschränkungen gerechtfertigt sind, allerdings immer eine Beurteilung am Einzelfall notwendig.

Produktionsvereinbarungen in Zeiten von Corona

Auch die Thematik der kartellrechtlichen Zulässigkeit von Produktionsvereinbarungen ist in Zeiten von Corona sehr brisant. Grundsätzlich können sie zu einer unmittelbaren Beschränkung des Wettbewerbs zwischen den Parteien führen, eine Koordinierung des Wettbewerbsverhaltens der Parteien als Anbieter bewirken und höhere Preise oder geringere Produktionsmenge, -qualität, -vielfalt oder Innovation – also ein Kollusionsergebnis – zur Folge haben. Darüber hinaus können sie zu einer wettbewerbswidrigen Marktverschließung führen. Auch hier sind jedoch Ausnahmen möglich, entweder durch Gruppenfreistellungen (z.B. Technologie­transfer-VO, Spezialisierungs-VO) oder durch Einzelfreistellungen. Das gilt insbesondere für den Fall, dass es unmittelbar um die Versorgung der Verbraucher geht, so bei der Bekämpfung von Produktionsausfällen sowie Liefer- und Versorgungsengpässen.

Für Kooperationsvorhaben zur Produktionssteigerung stark nachgefragter „Arzneimittel und medizinische[r] Ausrüstung, die zum Testen und für die Behandlung von Patienten mit COVID-19 […] erforderlich sind” bzw. anderer „unentbehrliche[r] Waren und Dienstleistungen”, hat die Europäische Kommission im sog. „Befristeten Rahmen” besondere Voraussetzungen aufgestellt (siehe Mitteilung der Kommission (2020) 3200 final vom 8. April 2020). Denn hier kann es für eine Produktionssteigerung notwendig sein, dass mehrere Unternehmen Produktion, Lagerhaltung und Vertrieb sowie die Produktpalette abstimmen; es handelt sich i.d.R. um Kartellrechtsverstöße.

Um allerdings die veränderten Marktgegebenheiten während der Corona-Krise zu berücksichtigen, hat die Kommission in der genannten Mitteilung Voraussetzungen aufgestellt, bei deren Vorliegen solche Ko­ope­rationen ausnahmsweise während des Versorgungsengpasses zulässig sind, soweit erforderlich und geeignet, um einen solchen zu beheben oder zu vermeiden.  Freilich können sie nur vorübergehender Natur sein.

So hat die Kommission dem Verband von Arzneimittelherstellern „Medicines for Europe” und teilnehmenden Unternehmen ad hoc eine Bescheinigung (Comfort Letter) über die kartellrechtliche Zulässigkeit eines freiwilligen Kooperationsprojekts zur Bekämpfung des Mangels an unverzichtbaren Arzneimitteln für die Behandlung von Covid-19-Patienten in Krankenhäusern ausgestellt, soweit bestimmte Bedingungen eingehalten werden. Weitere Beispiele sind die Bildung von Einkaufsgemeinschaften, die ausnahmsweise zugelassen sein können. Die italienische Wettbewerbsbehörde erlaubte bspw. eine zeitlich begrenzte Kooperation von Apotheken und Großhändlern beim Einkauf und Vertrieb chirurgischer Einwegmasken.

Strenge Überwachung des Marktmissbrauchsverbots

Ein besonderes Augenmerk legen die Wettbewerbs- und Kartellbehörden der Mitgliedstaaten in der Corona-Krise allerdings auf die Einhaltung des Marktmissbrauchsverbots und verfolgen insbesondere die Erzwingung ungerechtfertigter Einkaufs- bzw. Verkaufspreise oder sonstigen Geschäftsbedingungen. Denn hierbei handelt es sich um einen Ausbeutungsmissbrauch i.S.v. Art. 102 Abs. 2 lit. a AEUV, der kartellrechtlich verboten ist. Umfasst sind Verhalten, mit dem der Inhaber einer marktbeherrschenden Stellung die sich daraus ergebenden Möglichkeiten benutzt hat, um geschäftliche Vorteile zu erhalten, die er bei einem normalen und hinreichend wirksamen Wettbewerb nicht erhalten hätte (sog. Preishöhenmissbrauch).  Ein Missbrauch liegt vor, wenn der Preis in keinem angemessenen Verhältnis zu dem wirtschaftlichen Wert der erbrachten Leistung steht. Vor dem Hintergrund können Preiserhöhungen für knappe Versorgungsgüter in den kartellrechtlichen Fokus geraten. Gerade zu Anfang der Pandemie waren das z.B. Schutzmasken und Desinfektionsmittel. Allerdings liegt in einer Preiserhöhung nicht immer gleich ein Missbrauch begründet. Der Handel ist in der Gestaltung seines Verkaufs­preises grundsätzlich frei. Nur wenn keine sachlichen Gründe bestehen, ist eine Missbrauchskontrolle angesagt.

Corona-Effekte waren gerade auch verstärkte Lieferengpässe, reduzierte Lagerbestände, erhöhte Transport­kosten und Preiserhöhungen von Vorprodukten. In solchen Fällen sind höherer Verkaufspreise für die betroffenen Güter i.d.R. sachlich gerechtfertigt. Unter das Missbrauchsverbot können zudem Fälle der (außerordentlichen) Kündigung bestehender Verträge fallen, wenn das Ziel ist, aufgrund von Corona knappe Produkte (z.B. Schutzmasken, Desinfektionsmittel) an andere Interessenten zu höheren Preisen zu verkaufen. Kartellrechtliche Aspekte sollten daher auf jeden Fall geprüft werden, bevor man gerade langjährigen Geschäftspartnern den Rücken kehrt.

Fazit

Das Kartellrecht bleibt auch während der Corona-Pandemie weiterhin anwendbar. Ob Wettbewerbsbeschrän­kungen im Einzelfall aufgrund Corona-bedingter, veränderter Marktgegebenheiten zulässig sind, kommt auf die Umstände des Einzelfalls an. Solche Entscheidungen sind meist rechtlich sehr komplex und bedürfen Experten­wissen. Allerdings wurde gerade in der Corona-Krise die Möglichkeit der informellen Abstimmung mit den Kartellbehörden und der Europäischen Kommission zu konkreten Vorhaben erleichtert. Unternehmen sollten daher bei Rechtsunsicherheiten auch in Betracht ziehen, Kontakt mit der jeweiligen Behörde aufzu­nehmen. Die Möglichkeit besteht gerade auch vor dem Bundeskartellamt, das mittels sog. „Vorsitzenden­schreiben” Unternehmen im Hinblick auf konkrete Vorhaben, die kartellrechtlich relevant sein können, mitteilen kann, dass es kein kartellrechtliches Verfahren einleitet oder von einer vertieften Prüfung absieht.