Initial Coin Offering – Neues, alternatives Finanzierungsinstrument

Das sog. „Initial Coin Offering” (ICO) als alternatives Instrument zur Unternehmens­finanzierung ist  –  ebenso wie der Begriff „Bitcoin”  –  derzeit in aller Munde. Aber was genau verbirgt sich hinter ICO? Für wen könnte es geeignet sein und welche regulatorischen Anforderungen sind einzuhalten? Nachfolgend geben wir Antworten.

Begrifflich mag das ICO eine gewisse Nähe zum aktienrechtlichen Initial Public Offering (IPO) suggerieren. Allerdings sind die beiden Termini strikt voneinander zu trennen: Bei einem IPO erfolgt die Finanzierung durch die Ausgabe von Aktien in einem rechtlich streng geordneten Verfahren. Hingegen wird bei einem ICO Kapital  –  in Form von herkömmlichen oder virtuellen Währungen – gegen die Ausgabe digitaler „Token” oder „Coins” eingesammelt. Bei der Ausgestaltung der mit den Token verbundenen Rechte oder Merkmale sind der Fantasie im Grunde keine Grenzen gesetzt. Dementsprechend vielfältig können die rechtlichen Anforderungen an ein ICO sein. Ein weit verbreiteter Irrglaube ist, dass ICO nicht rechtlich reguliert seien. Zwar existieren keine speziellen ICO-Gesetze, jedoch ist stets zu prüfen, ob der Anwendungsbereich der bestehenden aufsichtsrechtlichen Regularien eröffnet ist. 

Grundformen von Token

Auf dem Markt haben sich die 3 Grundformen „Utility Token”, „Security Token” und „Currency Token” herausgebildet. Hierbei ist zu beachten, dass die Begriffe keine trennscharfen rechtlichen Definitionen beinhalten, sondern vielfach eher als eine Art Arbeitstitel für Hauptgruppen zu verstehen sind, die derzeit den Markt dominieren. Hinzu kommt, dass wegen der weitgehenden Gestaltungsfreiheit diverse Mischformen denkbar sind (sog. „Hybrid Token”).

• Utility Token vermitteln dem Investor i.d.R. als Gegenleistung Ansprüche auf Waren bzw. Dienstleistungen oder den Zugang zu bestimmten Netzwerken/Plattformen. Da im Fokus lediglich eine Art Gutscheinfunktion steht, werden Utility Token regelmäßig nicht von der Finanzmarktregulierung bzw. der BaFin-Aufsicht erfasst. Daher können sie für Start-ups sowie etablierte Unternehmen eine günstige Form der Unternehmens­finanzierung darstellen. Das setzt allerdings voraus, dass auch das zugrundeliegende Geschäftsmodell zu einer derartigen „Tokenization” passt. 
• Der Security Token gewährt dem Investor grundsätzlich wertpapierähnliche Rechte – z.B. Vermögens- oder Stimmrechte. Diese Token-Form kommt einer klassischen Unternehmensbeteiligung am nächsten. Dementsprechend umfangreich können die aufsichtsrechtlichen Anforderungen sein. Bspw. können Prospektpflichten nach dem Wertpapierprospektgesetz, Kapitalanlagegesetzbuch (KAGB) oder Vermögensanlagengesetz (VermAnlG) einschlägig sein. Zusätzlich kommen – je nach Ausgestaltung des ICO – weitere Erlaubnispflichten nach dem Kreditwesengesetz (KWG) oder Zahlungsdiensteaufsichtsgesetz (ZAG) in Betracht.  
• Als dritte Token-Grundform ist der Currency Token zu nennen. Hierunter fallen Kryptowährungen wie der Bitcoin, den die BaFin bislang als Rechnungseinheit i. S. d. KWG und somit als Finanzinstrument i. S. d. KWG eingeordnet hat. Hieraus folgt, dass  –  in Abhängigkeit des konkreten ICO-Projekts  –  besonders Erlaubnispflichten nach dem KWG einschlägig sein können. Das gilt bspw. für den Handel mit Kryptowährungen.
   

Dokumentation

Sollte keine Prospektpflicht gegeben sein, wird der ICO im Wesentlichen durch ein sog. „Whitepaper” dokumentiert. Es dient dem Investor als Informationsdokument und enthält insbesondere Informationen über den Emittenten, das Geschäftsmodell sowie den Token selbst. Auf diese Dokumentation sollte bei der Gestaltung eines ICO besonderes Augenmerk gelegt werden, da spätere Haftungsfragen, z.B. zu einer erfolgten oder nicht erfolgten Aufklärung eines Investors vor einem Investment, auf Basis des Schriftstücks beurteilt werden können.

Ausblick

„Prognosen sind schwierig, besonders wenn sie die Zukunft betreffen.” Das berühmte Bonmot trifft sicher auch auf die äußerst dynamische Entwicklung des ICO-Bereichs zu. Aus dem Zusammenspiel von rasantem technologischem – um nicht zu sagen disruptivem – Fortschritt und Regulierung können viele wertvolle Lehren für die digitale Zukunft gezogen werden. Etwa im Bereich der Anwendungen künstlicher Intelligenz sind die rechtlichen Themen, die mit neuen Phänomenen (z.B. autonomes Fahren) in Einklang gebracht werden müssen, nicht minder trivial.
 
Als Ausgangspunkt kann sicher festgehalten werden, dass das Grundprinzip des ICO – nämlich eine nahezu volldigitalisierte Finanzierung eines Unternehmens oder einer guten Idee mit großer Reichweite und einem grundsätzlich schlanken Ansatz – zu gut ist, um nach einer Phase der Anfangseuphorie wieder ad acta gelegt zu werden.
 
Daher ist es begrüßenswert, dass mit dem Urteil des Kammergerichts Berlin vom 25. September 2018 (Az. 161 Ss 28/18 (35/18)) Bewegung in die rechtliche Einordnung von Krypto-Assets – in dem Fall von Bitcoins – gekommen ist. Das Gericht hat, entgegen der BaFin-Auffassung entschieden, dass Bitcoins nicht als Finanzinstrumente i.S.d. KWG einzuordnen seien. Sollte sich diese Auffassung etablieren, würde das zu einer Vereinfachung diverser Geschäftsmodelle im Kryptobereich führen, da zumindest das Erfordernis einer KWG-Erlaubnis entfiele.
 
Aus unserer Sicht wird es in der kommenden Zeit v.a. darauf ankommen, die innovative Finanzierungsform ICO von regulatorischer Seite mit Transparenz und Verlässlichkeit auszustatten, um eine breite und flexible Marktadaption zu ermöglichen und gleichzeitig einen angemessenen Investorenschutz zu erreichen. Über die weiteren Entwicklungen in dem spannenden Bereich informieren wir Sie gerne.