Die Berechnung von Entsendezeiträumen im Sinne der EU-Entsenderichtlinie 2018/957

veröffentlicht am 28. August 2020 | Lesedauer ca. 2 Minuten

Die Richtlinie (EU) 2018/957 (auch Entsenderichtlinie genannt) musste bis zum 30. Juli 2020 in das jeweilige nationale Recht umgesetzt werden. In Deutschland ist die Umsetzung durch eine Überarbeitung des Arbeitnehmerentsendegesetztes (AEntG) erfolgt. Diese neue Fassung ist am 30. Juli 2020 in Kraft getreten. In unserem Beitrag „Das neue Arbeitnehmer-Entsendegesetz zur Umsetzung der Richtlinie (EU) 2018/957" hatten wir bereits über die wesentlichen Änderungen informiert. Insbesondere ist die Differenzierung zwischen einer Kurzzeit- und einer Langzeitentsendung von großer Bedeutung, da hieran unterschiedliche und gegebenenfalls weitreichende Rechtsfolgen knüpfen. Nachfolgend soll der Fokus auf der Berechnung des relevanten Entsendzeitraums liegen und anhand einiger Beispiele erläutert werden.

Differenzierung erforderlich: Kurzzeit- oder Langzeitentsendung

Seit dem 30. Juli 2020 ist für eine Entsendung bis zu 12 Monaten ein durch die Richtlinie erweiterter Kern zwingender Bestimmungen anzuwenden. Dieser erweiterte Kern bezieht sich auf folgende im AEntG genannten Bereiche:

die Entlohnung einschließlich der Überstundensätze ohne die Regelungen über die betriebliche Altersversorgung,
die Sicherheit, der Gesundheitsschutz und die Hygiene am Arbeitsplatz, einschließlich der Anforderungen an die Unterkünfte von Arbeitnehmern und Arbeitnehmerinnen, wenn sie vom Arbeitgeber für Arbeitnehmer und Arbeitnehmerinnen, die von ihrem regelmäßigen Arbeitsplatz entfernt eingesetzt werden, unmittelbar oder mittelbar, entgeltlich oder unentgeltlich zur Verfügung gestellt werden,
die Zulagen oder die Kostenerstattung zur Deckung der Reise-, Unterbringungs- und Verpflegungskosten für Arbeitnehmer und Arbeitnehmerinnen, die aus beruflichen Gründen von ihrem Wohnort entfernt sind.

Diese Bedingungen finden zusätzlich zu den Arbeitsbedingungen Anwendung, die in der bisherigen Fassung des AEntG schon aufgelistet waren. Dabei handelt es sich um folgende Bedingungen:

der bezahlte Mindestjahresurlaub,
die Höchstarbeitszeiten und Mindestruhezeiten,
die Bedingungen für die Überlassung von Arbeitskräften, insbesondere durch Leiharbeitsunternehmen,
die Schutzmaßnahmen im Zusammenhang mit den Arbeits- und Beschäftigungsbedingungen von Schwangeren und Wöchnerinnen, Kindern und Jugendlichen und
die Gleichbehandlung von Männern und Frauen sowie andere Nichtdiskriminierungsbestimmungen.

Für Entsendungen nach Deutschland, die mehr als 12 Monate dauern, müssen alle Arbeitsbedingungen, die am Beschäftigungsort in Rechts- und Verwaltungsvorschriften und in allgemeinverbindlichen Tarifverträgen vorgeschrieben sind, angewendet werden. Allerdings finden die Verfahrens- und Formvorschriften und Bedingungen, die den Abschluss oder die Beendigung eines Arbeitsverhältnisses betreffen (auch nachvertragliche Wettbewerbsverbote sind betroffen) sowie die Vorschriften über die betriebliche Altersversorgung keine Anwendung.

Beispiel:

Mitarbeiter A wird von einem polnischen Unternehmen nach Deutschland entsandt und ist seit dem 1. September 2020 in Deutschland beschäftigt. Ab dem 1. September 2020 und bis zum 31. August 2021 müssen nur die allgemeinen Arbeitsbedingungen des AEntG angewendet werden. Dagegen müssen ab dem 1. September 2021 sowohl die allgemeinen als auch die zusätzlichen Arbeitsbedingungen, außer die benannten Ausnahmen, Anwendung finden.

Zu beachten gilt, dass eine Verlängerung des Zeitraums von 12 auf 18 Monaten, in welchem lediglich die allgemeinen Arbeitsbedingungen des AEntG einschlägig sind, möglich ist. Dafür müssen bestimmte Anforderungen erfüllt sein, insbesondere muss der Grund für die Verlängerung an die Zollverwaltung mitgeteilt werden.

Hinweis:

Zulässige Gründe für eine Verlängerung werden weder in der Richtlinie noch in der deutschen Umsetzung (aktuelle Fassung des AEntG) erläutert. Es bedarf somit der Prüfung im Einzelfall.

Sind die vor dem 30. Juli 2020 nach Deutschland entsandten Arbeitnehmer von der neuen Richtlinie betroffen?

Die Richtlinie (EU) 2018/957 ist zwar erst zum 30. Juli 2020 ins nationale Recht umgesetzt worden, allerdings ist zu beachten, dass für die Berechnung der Beschäftigungsdauer die Zeiten vor dem Inkrafttreten des Gesetzes mitgezählt werden.

Beispiel:

Mitarbeiter A ist seit dem 30. Dezember 2019 in Deutschland beschäftigt. Mit Wirkung zum 30. Juli 2020 finden die allgemeinem Arbeitsbedingungen Anwendung. Sofern der Einsatz über den 29. Dezember 2020 hinausgeht, finden ab dem 30. Dezember 2020 die zusätzlichen Arbeitsbedingungen Anwendung.

Neuer Einsatz von Arbeitnehmern bedeutet nicht unbedingt neue Berechnung der Entsendezeit

Wird ein neuer Arbeitnehmer entsandt, um einen anderen zu ersetzen, wird grundsätzlich die Zeit der Entsendung zusammengerechnet. Eine Ersetzung liegt vor, wenn der Mitarbeit die gleiche Tätigkeit am gleichen Ort ausüben wird. Die gleiche Tätigkeit und die Tätigkeit am gleichen Ort sind im AEntG definiert. Es muss daher im Einzelfall geprüft werden, ob die Voraussetzungen erfüllt sind. Geprüft wird insbesondere, ob die Mitarbeiter hauptsächlich dieselben Aufgaben erfüllen müssen, ob die Tätigkeiten an derselben Anschrift oder in unmittelbarer Nähe ausgeübt werden oder, ob es sich um dieselben Verträge bei den erbrachten Tätigkeiten handelt.

Beispiel:

Mitarbeiter B wird von einem polnischen Unternehmen nach Deutschland entsandt, um Mitarbeiter A zu ersetzen. Es wird hierbei angenommen, dass es sich um die gleiche Tätigkeit am gleichen Ort handelt. Mitarbeiter A war bereits vom 30. Juli 2020 bis 29. Juli 2021 in Deutschland tätig. Mitarbeiter B wird ab dem 30. Juli 2021 in Deutschland arbeiten und ab diesem Datum müssen alle deutschen Arbeitsbedingungen – somit die allgemeinen und die zusätzlichen Arbeitsbedingungen mit Ausnahme der Verfahrens- und Formvorschriften und Bedingungen, die den Abschluss oder die Beendigung eines Arbeitsverhältnisses betreffen, und der Vorschriften über die betriebliche Altersversorgung-, Anwendung finden, da es sich um eine Entsendung von mehr als 12 Monaten handelt.

Eine Unterbrechung der Tätigkeit bedeutet nicht, dass die Zeit der Beschäftigung neu berechnet werden muss

Beispiel:

Mitarbeiter A ist vom 1. Oktober 2020 bis 31. Januar 2021 in Deutschland tätig. Im Februar 2021 kehrt er in seine Heimat zurück, um bei seinem Arbeitgeber im Heimatland zu arbeiten. Ab dem 1. März 2020 wird er wieder in Deutschland tätig, um das angefangene Projekt zu beenden. Die Zeit vom Oktober 2020 bis Januar 2021 wird mit der Zeit ab März 2021 zusammengerechnet.

Wird derselbe Mitarbeiter im unmittelbaren Anschluss wieder in Deutschland beschäftigt, wird die Zeit von beiden Beschäftigungen zusammengerechnet.

Beispiel:

Mitarbeiter A wird im Juli und August 2020 nach Deutschland für ein Projekt X entsandt. Sein Arbeitgeber möchte, dass er ab dem 1. Oktober 2020 wieder in Deutschland eingesetzt wird. Er soll im Rahmen eines anderen Projektes Y tätig werden. Die Zeiten der Beschäftigung des Mitarbeiters in Deutschland im Rahmen beider Projekte werden zusammenrechnet.

Hinweis:

Der Begriff „im unmittelbaren Anschluss“ ist gesetzlich nicht definiert. Es bleibt damit abzuwarten, ob die Rechtsprechung im Laufe der Zeit einen speziellen Unterbrechungszeitraum definiert, der die Zusammenrechnung der Einsatzzeiten verhindert.

Letztendlich kann festgehalten werden, dass die Berechnung von Entsendezeiträumen im Einzelfall einige Fallstricke bereithalten kann. Vor diesem Hintergrund sind Mitarbeitereinsätze nicht nur im Einzelfall, sondern in der Gesamtschau zu beurteilen. Es sind dabei einige Regeln zu beachten, um Fehlberechnungen der Entsendezeit zu vermeiden.