Gesell­schaft­er­finan­z­ier­ungen im Lichte der Bankenaufsicht

zuletzt aktualisiert am 12. Februar 2020 | Lesedauer ca. 2 Minuten

Zur Sicherstellung des Liqui­ditäts­bedarfs stellen Gesellschafter ihren Beteiligungs­unter­nehmen neben Eigenkapital auch Darlehen zur Verfügung. Dabei herrscht oft­mals das Verständnis vor, dass solche Gesellschafter­darlehen per se aufsichts­­recht­lich nicht relevant sind. Das verdient jedoch eine kritische Betrachtung.

Die Frage des richtigen Finanzierungsmix aus Eigen- und Fremdkapitalelementen stellt sich in Unternehmen häufig. Die Gewährung von Gesellschafterdarlehen kann dabei in vielerlei Hinsicht vorteilhaft sein. Zum einen ist die vertragsgemäße Rückzahlung von Gesellschafterdarlehen außerhalb der Insolvenz und etwaiger Anfechtungsfristen einfacher möglich als die nur unter strengen Voraussetzungen erlaubte Herabsetzung des Stamm- oder Grundkapitals. Zum anderen besteht die Möglichkeit, dass Fremdkapitalgeber bei der Beurteilung der Finanzkraft des Unternehmens Gesellschafterdarlehen wirtschaftlich dem Eigenkapital gleichstellen – das nicht zuletzt aufgrund des grundsätzlichen Nachrangs der Darlehensforderungen im Insolvenzfall, soweit es sich nicht um Sanierungsdarlehen oder kleinstbeteiligte Gesellschafter handelt.
 

Gesellschafterdarlehen ist nicht gleich Gesellschafterdarlehen

Die Vergabe von Darlehen und spiegelbildlich die Entgegennahme von Einlagen sind aber erlaubnispflichtige Bankgeschäfte und daher regulierten Kreditinstituten vorbehalten. Ein Leitsatz, dass jegliche Form von Gesellschafterdarlehen hiervon ausgenommen ist, existiert nicht. Der Gesetzgeber erkannte mit Einführung des sog. Konzernprivilegs an, dass Bankgeschäfte von der Erlaubnispflicht ausgenommen sind, wenn sie aus­schließlich zwischen dem Unternehmen und dessen Mutter-, Tochter- oder Schwesterunternehmen geschlossen werden.

Die Inanspruchnahme dieser Ausnahme setzt ein gewisses Maß an Einflussnahme­möglich­keit des Mutter- auf das Tochterunternehmen voraus, z.B. durch Stimmrechts- oder Kapitalmehrheit sowie der Möglichkeit, die Besetzung der Leitungsgremien zu beeinflussen. Ist das nicht der Fall – etwa bei einem Minderheitsgesell­schafter ohne besondere satzungsmäßige Einflussnahmerechte – greift die Ausnahme nicht.
 

Verwendung von Nachrangklauseln nur nach vorheriger Prüfung

Um in solchen Fällen dennoch aufsichtsrechtlichen Anforderungen zu genügen, werden oftmals „qualifizierte” Nachrangklauseln vereinbart, die nach Ansicht der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) den Finanzierungsbeitrag des Darlehensgebers einer unternehmerischen Beteiligung mit „eigenkapitalähnlicher Haftungsfunktion” gleichsetzen. Auch dabei ist Vorsicht geboten: Im Geschäftsverkehr zwischen Unternehmern ist im Einzelfall nicht auszuschließen, dass bei derartigen, in der Praxis oft formularmäßig verwendeten Klauseln das Risiko der Einstufung als allgemeine Geschäftsbedingungen besteht.

Ist dann aufgrund der Vertragsgestaltung zu befürchten, dass die Nachrangklausel als „überraschend” gilt wird sie nicht Vertragsbestandteil. Die Formulierung derartiger Klauseln und die Art der Verwendung sollten daher stets eingehend geprüft werden.
 

Auch alternative Strukturen prüfen

Aufgrund der wirtschaftlichen Entwertung der Darlehensforderung für den Darlehensgeber durch Vereinbarung des Nachrangs kann auch die Prüfung alternativer Strukturen sinnvoll sein, etwa der Erwerb von Darlehens­forderungen gegen den Darlehensnehmer aus zuvor durch ein Kreditinstitut bereits ausgereichtem Darlehen.
 

Fazit

Bei der Strukturierung von Gesellschafterfinanzierungen sind neben wirtschaftlichen auch steuerliche, zivil- und nicht zuletzt aufsichtsrechtliche Erwägungen in Einklang zu bringen. Das erfordert eine genaue Prüfung der Interessenslage der Beteiligten und eine entsprechende Umsetzung in der Vertragsdokumentation.