Kryptowährungen und die Verwaltungspraxis der BaFin: Was Unternehmer beachten müssen

veröffentlicht am 25. April 2019

Wenngleich sog. Kryptowährungen schon längst kein Thema mehr nur für „Computerfreaks”, sondern spätestens seit dem Boom von Bitcoin & Co. im Jahr 2017 in der Realwirtschaft angekommen sind, ist ihre juristische Einordnung dennoch weiterhin schwierig und umstritten. Ein jüngst ergangenes Urteil des Kammergerichts Berlin widerspricht sogar der von der maßgeblichen Verwaltungsbehörde (Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht, kurz: BaFin) vertretenen Rechtsauffassung, sorgt in der Praxis für Verunsicherung und schürt (zu Unrecht) Hoffnungen, insbesondere bei Unternehmen, deren Geschäftsmodelle auf sog. Kryptowährungen beruhen.

Was sind sog. Kryptowährungen?

Unter Kryptowährungen (oder auch virtuellen Währungen) werden nach der Definition der Europäischen Bankenaufsichtsbehörde (kurz: EBA) digitale Abbildungen von Werten verstanden, die nicht von einer Zentralbank/Behörde geschaffen werden und auch keine Verbindung zu gesetzlichen Zahlungsmitteln haben müssen. Kryptowährungen werden durch spezielle Software, komplexe Prüfverfahren und Verschlüsselungstechniken erzeugt. Wichtige kryptographische Verfahren sind Blockchains und digitale Signaturen.

Das besondere bei diesen nicht‐staatlichen Währungen ist die dezentrale Kontrolle aller Vorgänge durch die anderen Nutzer der Währung, die sich – stark vereinfacht – wie folgt darstellt: Jede Transaktion wird gegenüber allen Nutzern veröffentlicht und muss von den anderen Nutzern anhand der bisherigen Einträge überprüft werden. Die virtuellen Währungen können von natürlichen und juristischen Personen als Tauschmittel verwendet und elektronisch übertragen, in einer sog. Wallet verwahrt oder gehandelt werden. Bekannte Beispiele für Kryptowährungen sind Bitcoin (kurz BTC), Ripple (kurz XRP) und Ether (kurz ETH).

Rechtsauffassung der BaFin?

Nach Auffassung der BaFin handelt es sich bei Kryptowährungen weder um gesetzliche Zahlungsmittel – wie Devisen oder Sorten – noch um sog. E-Geld im Sinne des Zahlungsdiensteaufsichtsgesetzes (ZAG). Vielmehr sind nach Ansicht der BaFin Kryptowährungen gemäß § 1 Absatz 11 Satz 1 Kreditwesengesetz (KWG) als Rechnungseinheiten und damit als Finanzinstrumente zu qualifizieren.

Rechnungseinheiten weisen dabei grundsätzlich eine Vergleichbarkeit mit Devisen auf, lauten aber im Unterschied zu den Devisen nicht auf gesetzliche Zahlungsmittel. Unter Rechnungseinheiten fallen bspw. Ersatzwährungen, die aufgrund privatrechtlicher Vereinbarung als Zahlungsmittel in multilateralen Verrechnungskreisen eingesetzt werden, oder Werteinheiten, die die Funktion von privaten Zahlungsmitteln bei Ringtauschgeschäften haben.

Rechtsauffassung des Kammergerichts Berlin

Der 4. Strafsenat des Kammergerichts Berlin indes vertrat in seinem vielbeachteten Urteil vom 25. September 2018 (Az.: (4) 161 Ss 28/18 (35/18) sowie (576) 241 Js 380/13 Ns (40/16)) die Auffassung, dass Bitcoins gerade keine Finanzinstrumente im Sinne des § 1 KWG seien – und in der Konsequenz daher auch gewerblicher Handel mit Bitcoins ohne entsprechende Erlaubnis im Urteilsfalle keine Straftat darstelle.

Anders als die BaFin ging das Kammergericht Berlin damit nicht davon aus, dass es sich bei der Kryptowährung „Bitcoin” um Rechnungseinheiten im Sinne des § 1 Abs. 11 KWG und damit um Finanzinstrumente handele. Dem stünde zum einen der Wille des Gesetzgebers entgegen, zum anderen fehle es auch an einer allgemeinen Anerkennung und entsprechend vorhersehbaren Wertbeständigkeit (KG Berlin, Urteil vom 25. September 2018, Az. 161 Ss 28/18 (35/18), II.1)b)bb)).

Konsequenzen für die praktische Nutzung von Kryptowährungen

Die BaFin hat die Entscheidung des Kammergerichts Berlin zwar grundsätzlich zur Kenntnis genommen, aber deutlich festgestellt, dass sie an ihrer Einstufung von Kryptowährungen als Rechnungseinheit auch in Zukunft festhalten wird und ihre Verwaltungspraxis nicht durch ein Urteil eines Strafgerichts aufgehoben wird. Vor diesem Hintergrund sollen vorliegend die Geschäftstätigkeiten mit Kryptowährungen im Hinblick auf ihre etwaige Erlaubnispflicht zusammengefasst werden.

Nutzung von Kryptowährungen

Konsequenz der o.g. bestehenden (und erneut bestätigten) Verwaltungspraxis der BaFin ist, dass die bloße Nutzung von virtuellen Währungen (als Ersatz für Bar-/Buchgeld) keiner Erlaubnis bedarf. D.h. nach Ansicht der BaFin kann bspw. ein Kunde erlaubnisfrei mit Kryptowährungen bezahlen. Auch die Annahme von Kryptowährungen durch einen Dienstleister oder Lieferanten als Vergütung für seine Leistungen verwirklicht grundsätzlich nicht den Tatbestand von Bank- oder Finanzdienstleistungsgeschäften.

Mining und käuflicher Erwerb von Kryptowährungen

Nach Ansicht der BaFin ist das sog. Mining von Kryptowährungen grundsätzlich kein erlaubnispflichtiges Geschäft, ebenso wie der Verkauf von selbst „geminten” oder käuflich erworbenen Kryptowährungen.

Gewerblicher Handel mit Kryptowährungen

Einer Erlaubnis nach dem KWG bedarf es nach Ansicht der BaFin indes immer dann, wenn ein gewerblicher Handel mit virtuellen Währungen erfolgt. Unter „gewerbsmäßig” wird ein auf eine gewisse Dauer angelegter Betrieb, der vom Betreiber mit der Absicht der Gewinnerzielung verfolgt wird, verstanden. Solche Geschäftsmodelle verfolgen häufig Plattformen, bspw. sog. Börsen oder Exchanges. Als Erlaubnistatbestände kommen hier – je nach Ausgestaltung des Geschäftsmodells – die verschiedenen Finanzdienstleistungen, wie bspw. Finanzkommissionsgeschäft, Betrieb eines multilateralen Handelssystems oder der Eigenhandel in Betracht. Eine Abgrenzung kann im Einzelnen höchst kompliziert sein und hängt u.a. von der konkreten Vertragsgestaltung (z.B. in den AGB des jeweiligen Unternehmens) ab.

Zusammenfassung und Fazit

Auf Grund der Einordnung der BaFin von Kryptowährungen als Finanzinstrumente im Sinne des § 1 Abs. 11 Satz 1 KWG und den damit einhergehenden etwaigen Erlaubnispflichten sowie der Strafbewehrtheit des unerlaubten Erbringens von Finanzdienstleistungen § 54 KWG (vgl. Merkblatt der BaFin „Hinweise zu Finanzinstrumenten nach § 1 Abs. 11 Sätze 1 bis 3 KWG” vom 20. Dezember 2011 in der Fassung vom 26. Juli 2018) ist gegenwärtig in der Gestaltungsberatung nicht anzuraten, sich auf die Auffassung des Kammergerichts Berlin zu berufen.

Daher sollten Unternehmen, die Geschäftsmodelle neu auf Basis von Kryptowährungen planen, diese frühzeitig – ggf. auch mit der BaFin – abklären und entsprechend vertraglich fixieren lassen.

Stark simplifiziert kann dabei in einer ersten initiativen Planungsphase folgende grobe Abgrenzung als Denkmuster zugrunde gelegt werden:

Wer gewerbsmäßig an-/verkauft, bedarf in aller Regel einer Erlaubnis.
Wer hingegen nur als Dienstleister seine eigenen Leistungen mit Kryptowährungen bezahlen lässt, bedarf grundsätzlich keiner Erlaubnis.