Influencermarketing – BGH entscheidet zur Werbe­kennzeichnung auf Instagram

​veröffentlicht am 16. September 2021 | Lesedauer ca. 4 Minuten

 
Werbe- und Marketingabteilungen setzen schon seit einigen Jahren auf die Popularität und die Zugkraft von Stars und Sternchen in den Sozialen Medien. Das sogenannte Influencer-Marketing hat breiten Einzug in die Vermarktungsstrategien von Herstel­lern und Händlern gehalten. Präsentiert eine Influencerin oder ein Influencer den Followern begeistert ein Produkt, wirkt sich das messbar auf dessen Absatzzahlen aus. Da liegt es für ein Unternehmen nahe, die beliebten Promis mit seinen Produkten zu beliefern – in der Hoffnung, dass sich der Turnschuh oder der Sweater demnächst auf Instagram und Co. wiederfindet. Oder man verpflichtet gleich einen solchen „Content Creator“ durch eine entsprechende Beauftragung gegen Entgelt. Im recht­lichen Fokus steht dabei dann die werberechtliche Kennzeichnung dieser Beiträge.
   

• Die Ausgangslage »

• Entscheidung der Kennzeichnungspflicht von Tap Tags »

• Wettbewerbsverstoss durch fehlende Kennzeichnung »

• Kein Entgeld, keine Werbung? »

• Eigenwerbung nicht kennzeichnungspflichtig »

• Praxistipp »

Die Ausgangslage

Durch die Anwendung der Regelungen des Medienstaatsvertrages (MStV) auf Telemedien, wie das Internet, gilt auch im Bereich der Sozialen Medien das allgemein gültige Trennungsgebot zwischen redaktionellem Inhalt und Werbung.

Es steht jedoch nicht nur der Influencer als der jeweilige Medienanbieter im rechtlichen Fokus. Auch das den Influencer beauftragende Unternehmen setzt sich der lauterkeitsrechtlichen Gefahr von Abmahnungen seiner Wettbewerber aus, wenn es der Influencer verabsäumt, ordnungsgemäße Kennzeichnungen vorzunehmen. Daher ist es also auch im eigenen Interesse des Unternehmens, dass eine rechtmäßige Kennzeichnung – soweit erforderlich – erfolgt.

Dazu hat der Bundesgerichtshofes (BGH) mit den Urteilen vom 9. September 2021 (I ZR 90/20, I ZR 125/20, I ZR 126/20) nunmehr eine weitere Entscheidung getroffen und somit Klarheit für den sicheren Umgang mit der Kennzeichnungspflicht von Werbung auf Instagram geschaffen.

Entscheidung zur Kennzeichnungspflicht von Tap Tags

Den Entscheidungen des BGH lagen die folgenden Sachverhalte zugrunde:

Geklagt hatte der Verband Sozialer Wettbewerb e.V. (VSW). Der Kläger sah in  der nicht gekennzeichneten Nutzung von sog. „Tap Tags“ unzulässige Schleichwerbung und fordert von drei beklagten Influencerinnen - Cathy Hummels, Luisa-Maxime Huss und Leonie Hanne – Unterlassung und Kostenersatz der außerge­richt­lichen Abmahnungen.

Die Influencerinnen vermarkten erhebliche Teile ihres Privatlebens auf der Social Media-Plattform „Instagram”. Das erfolgt zum einen durch Kooperationen mit Werbepartnern; zum anderen vertreiben sie aber auch eigene Waren, die sie mit ihren eigenen Unternehmen herstellen oder vertreiben. Dabei verwischen oft die Konturen von vermarktetem Privatleben und der Platzierung von Werbung. Die beworbenen Produkte werden regelmäßig auf Bildern gezeigt, die auf dem Profil der Influencerinnen erscheinen und mit kurzen Textbeiträgen versehen sind.

Der BGH entschied in seinen Urteilen nun über die Verwendung sog. „Tap Tags“. Das sind Markierungen, die auf den geposteten Bildern eingefügt werden können, um Personen oder auch Marken, Firmen oder Hersteller eines Produktes zu verlinken. Ein „Tap Tag“ wird sichtbar, wenn der Instagram-Nutzer auf das gepostete Bild klickt. Klickt der Nutzer erneut auf einen solchen „Tap Tag“, wird er auf das Instagram-Profil des jeweiligen, vertreibenden Unternehmens weitergeleitet.

Wettbewerbsverstoß durch fehlende Kennzeichnung

Im ersten Verfahren (I ZR 90/20) entschied der I. Zivilsenat des BGH nun, dass ein Verstoß gegen die Kenn­zeichnungspflicht durch die Influencerin Luisa-Maxime Huss vorlag. Luisa-Maxime Huss postet auf Instagram für ihre 147.000 Follower insbesondere Bilder von Sportübungen sowie Fitness- und Ernährungstipps. Sie postete dabei unter anderem ein Bild, auf dem eine Himbeermarmelade „Raspberry Jam“ sichtbar und mit einem „Tap-Tag“ versehen war. Für diese Verlinkung hatte Frau Huss eine Gegenleistung des Unternehmens erhalten: Sie wurde für den Beitrag und die Verlinkung bezahlt. Nach der jetzigen Entscheidung des BGH wäre sie verpflichtet gewesen, den streitgegenständlichen Beitrag als „Werbung“ zu kennzeichnen. 

Der BGH sah in der Verlinkung eine geschäftliche Handlung zugunsten der Marmeladenfirma gemäß § 2 Abs.1 Nr. 1 UWG. Der Beitrag verstieß mangels der entsprechenden Kennzeichnung als Werbung gegen § 5a Abs. 6 UWG. Für die Verbraucher muss nämlich der Zweck eines Beitrags - ein fremdes Unternehmen bzw. den Absatz eines Produktes zu fördern - erkennbar sein. Das Nichtkenntlichmachen des kommerziellen Zwecks des Beitrags führt dazu, den Instagram nutzenden Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung zu verleiten, indem er zunächst das Profil des Unternehmens anklickt. Der Beitrag über die „Raspberry Jam” verstößt auch gegen § 3a UWG in Verbindung mit § 6 Abs. 1 Nr. 1 TMG sowie § 22 Abs. 1 Satz 1 MStV, weil die Werbung nicht eindeutig als solche gekennzeichnet wurde.

Kein Entgelt, keine Werbung?

In den Fällen von Cathy Hummels (I ZR 126/20) und Leonie Hanne (I ZR 125/20), eine der erfolgreichsten deutschen Influencerinnen mit ca. 3,7 Millionen Followern, sah der BGH hingegen keinen Verstoß von § 5a Abs. 6 UWG. Die Beklagten hatten für die Setzung der „Tap-Tags“ nämlich, im Gegensatz zu Luisa-Maxime Huss, keine finanzielle oder sonstige Gegenleistung erhalten. Wenn durch die Markierung andere Unternehmen oder Produktabsätze gefördert werden, ist das nicht per se Werbung, insbesondere wenn die Influencerinnen hierfür keinen Vorteil erhalten haben, so der BGH. Die Umstände sind für den Verbraucher ausreichend ersichtlich. Eine Werbekennzeichnung ist nicht erforderlich.

Dabei muss die Gegenleistung jedoch nicht zwingend aus einer Entgeltzahlung bestehen. Auch die Über­lassung von Produkten oder Dienstleistungen mit erheblichem Wert von mehr als 1.000 Euro führen zu einer Kennzeichnungspflicht.

Nach Ansicht des BGH kann eine kennzeichnungspflichtige geschäftliche Handlung sogar schon dann vorliegen, wenn ein Beitrag in seiner Gesamtheit den Eindruck vermittelt, übertrieben werblich zu sein, ohne dass es einer Gegenleistung bedarf. Der BGH nennt beispielhaft den Fall, dass ohne jede kritische Würdigung nur Vorzüge eines Produkts genannt werden. Die Darstellung eines Produkts darf also den Rahmen einer „sachlich veranlassten Information“ nicht verlassen. Die Verlinkung von „Tap Tags“ reicht für sich genommen aber nie aus, um einen werblichen Überschuss und damit eine geschäftliche Handlung im Sinne von § 2 Abs. 1 Nr. 1  UWG anzunehmen. Wird hingegen direkt auf die Internetseite eines Herstellers, etwa mit einem Online-Shop und nicht (nur) dessen Instagram-Profilseite verlinkt, ist regelmäßig ein werblicher Überschuss anzunehmen, so der BGH.

Eigenwerbung nicht kennzeichnungspflichtig

Bei „Eigenwerbung“ hingegen, etwa für die eigene Trainingsapp einer Influencerin, ist ein Verstoß regelmäßig nicht zu befürchten, weil der Zweck und die Umstände den Instagram-Nutzern hinreichend bekannt sind. Eine Kennzeichnung ist daher nicht erforderlich .

Im folgenden Jahr werden neue Regelungen zur Werbekennzeichnung von Social Media-Beiträgen in Kraft treten, die noch einmal über den Regelungsgehalt des neuen Urteils des BGH hinausgehen und damit wohl schlussendlich die erforderliche Klarheit für Werbetreibende bringen.

Praxistipp

Die jüngsten Urteile zeigen auf, dass „Tap Tags“ bedenkenlos gesetzt werden können, soweit für sie keine Gegenleistung eines Unternehmens erfolgt. Ist eine Zahlung erfolgt oder hat der Influencer eine andere Gegenleistung für seinen Post erhalten, ist indes eine deutliche und leicht erkennbare Kennzeichnung als „Werbung“ oder „bezahlte Partnerschaft“ zwingend erforderlich. 

Bei darüber hinausgehender sonstiger Produktplatzierung, etwa in den Storys oder in den, die Bildver­öffentlichung begleitenden Texten, ist darauf zu achten, dass eine Kennzeichnung als „Werbung“ erforderlich ist, sofern die Eigenschaften des gezeigten Produkts im besonderen Maße lobend hervorgehoben werden und eine kritische Auseinandersetzung mit dem Produkt als solches fehlt.