Real Estate Due Diligence: Recht­liche und steuerliche Schwer­punkte

veröffentlicht am 23. September 2020 | Lesedauer ca. 4 Minuten

Das wesentliche Ziel einer Due Diligence bei Immobilien­trans­aktio­nen (Real Estate Due Diligence) ist neben der Verringerung von Informations- und Wissens­rück­ständen des Erwerbers v.a. das Aufdecken und Bewerten von Chancen und Risiken, die sich aus der Transaktion ergeben können.

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Legal Due Diligence

Der Legal Due Diligence kommt im Bereich der Immobilientransaktionen hohe Priorität zu. Eine Immobilie kann einer Vielzahl von Beschränkungen unterliegen. Daher steht bei der Real Estate Legal Due Diligence stets eine Gesamtbetrachtung des Gebäudes, der Verträge, des Grundstücks sowie der Rechte und Lasten im Mittelpunkt.

Der Umfang der Legal Due Diligence richtet sich danach, ob die Immobilie im Wege des Share- oder Asset-Deals erworben wird. Im Gegensatz zum Asset-Deal, bei dem eine direkte Veräußerung der Immobilie durch Eigentumsübertragung stattfindet, werden beim Share-Deal Gesellschaftsanteile an der Objektgesellschaft, die die Immobilie hält, erworben. Die folgenden Ausführungen erstrecken sich auf die immobilienbezogenen Schwerpunkte der Legal Due Diligence, die sowohl im Falle eines Asset-Deals als auch eines Share-Deals zu prüfen sind.

Grundbuch

Einen Prüfungsschwerpunkt der Legal Due Diligence stellt i.d.R. das Grundbuch dar. Aus ihm ergeben sich neben den Flurstücken der Transaktion samt Grundstücksgröße, Wirtschaftsart und Eigentümer insbesondere auch dinglich gesicherte Lasten, Herrschvermerke und sonstige Eigentumsbeschränkungen, deren konkreter Inhalt sich aus den zugrundeliegenden Bewilligungen ergibt. Die Rechte und Lasten sind bei der Due Diligence zu prüfen und zu verifizieren. Abhängig vom Inhalt, können sie sich wertmindernd auswirken.

Öffentliches Recht

Daneben spielt auch das öffentliche Baurecht eine entscheidende Rolle. Die Prüfung umfasst in dem Schritt insbesondere die Flächennutzungs- und Bebauungspläne sowie städtebauliche Entwicklungsmaßnahmen vor dem Hintergrund der Zielsetzungen des Erwerbers für die Nutzung der Immobilie. Entscheidend ist v.a. die Zulässigkeit des Bauvorhabens, die anhand der Baugenehmigung zu prüfen ist. In dm Zusammenhang ist außerdem der Nachweis ausreichender Stellplätze und die Berücksichtigung des Brandschutzes zu prüfen. Insbesondere können sich Auflagen und Nebenbestimmungen der Baugenehmigung unmittelbar auf die Immobilie auswirken und sind daher aufzuzeigen und zu bewerten. Natürlich können Juristen die Immobilien lediglich anhand von Unterlagen überprüfen. Umso wichtiger ist ein enger Austausch mit den Technikern, die die Immobilie bei einer technischen Due Diligence aus technischer Sicht und vor Ort beurteilen.

Bei den Untersuchungen aus Sicht des öffentlichen Rechts gilt es ferner, Eintragungen in das Altlastenkataster und das Baulastenverzeichnis zu prüfen. Während das Altlastenkataster Altablagerungen von Abfällen oder umweltgefährdenden Stoffen auf einem Grundstück aufzeigen oder Grundstücke als Altlastenverdachtsfläche einstufen kann, ergeben sich aus dem Baulastenverzeichnis öffentlich-rechtliche Verpflichtungen des Grundstückseigentümers. In Bayern und Brandenburg wird kein Baulastenverzeichnis geführt, weshalb die Baulasten ins Grundbuch eingetragen werden. Auch Altlasten und Baulasten können sich wertmindernd auswirken.

Miet- und Pachtverträge

Den zentralen Prüfungspunkt der Legal Due Diligence stellen bei Immobilientransaktionen regelmäßig die Miet- und Pachtverhältnisse der Zielimmobilie dar. Das basiert insbesondere darauf, dass die generierten Miet- und Pachteinnahmen einen wesentlichen Faktor für die Wertermittlung darstellen und die Verträge auf den Erwerber i.d.R. von Gesetzes wegen übergehen („Kauf bricht nicht Miete”). Der Kaufpreis einer Immobilie setzt sich meist aus der erzielbaren Jahresnettokaltmiete, der Laufzeit der Mietverträge sowie einem Faktor x zusammen. Aus dem Grund sind die vertraglichen Verhältnisse zwischen dem Eigentümer und den Nutzungsberechtigten eingehend zu prüfen.

Dabei dient die Prüfung der Miet- und Pachtverträge auch der Ermittlung von Chancen künftiger Mietstei­gerungen. Aus dem Grund sind insbesondere vereinbarte Wertsicherungsklauseln (Indexierung) zu prüfen. Nur wenn sie wirksam vereinbart wurden, ist eine künftige Mieterhöhung wegen Indexierung möglich.

Entscheidend ist weiterhin, ob die Schriftform durchgehend eingehalten wird. Ist das nicht der Fall, kann ein Mietvertrag mit einer Laufzeit von mehr als einem Jahr trotz vereinbarter Festlaufzeit ordentlich gekündigt werden. Für den Immobilienerwerber, der im Zweifel erhebliche Investitionen tätigt, kann ein nicht schriftformkonform abgeschlossener Miet- oder Pachtvertrag ein enormes wirtschaftliches Risiko bedeuten, da er kurzfristig gekündigt werden könnte und der Erwerber mithin an Planungssicherheit verliert. Noch höher ist das Risiko des Erwerbers, wenn es sich dabei um einen Ankermieter oder eine schwer vermietbare Fläche handelt.

Sonstige Prüfungspunkte

Darüber hinaus können sich bspw. auch aus den folgenden Bereichen Risiken für den Erwerber ergeben, weshalb sie bei einer Real Estate Due Diligence stets geprüft werden sollten:

• Privates Baurecht;
• Übergang von Arbeitnehmern;
• Versicherungen;
• Erschließungskosten;
• Gewährleistungs- und Urheberrechte;
• Sonstige objektbezogene Verträge.

Tax Due Diligence

Ziel der Tax Due Diligence ist es, etwaige steuerliche Risiken im Zusammenhang mit dem Transaktionsobjekt zu identifizieren. Der Umfang der Tax Due Diligence hängt von der Entscheidung ab, ob der Ankauf im Wege eines Share-Deals oder Asset-Deals erfolgt. Im Fall des Share-Deals übernimmt der Erwerber wirtschaftlich sämtliche steuerlichen Risiken der (Immobilien-)Gesellschaft. Beim Asset-Deal mit gleichzeitigem Eintritt in die bestehenden Mietverträge haftet der Erwerber „nur” für die betrieblichen Steuern des Verkäufers. Die Haftung ist zeitlich sowie gegenständlich (z.B. Gewerbesteuer, Umsatzsteuer) beschränkt.

Die inhaltlichen Schwerpunkte der Tax Due Diligence bei Immobilientransaktionen liegen auf der Gewerbesteuer (Vermögensverwaltung, gewerblicher Grundstückshandel, Betriebsvorrichtungen), der Umsatzsteuer (§ 15a UStG, Option zur Umsatzsteuer) sowie Sonderthemen wie bspw. der Bauabzugssteuer.

Fazit

Nach der Identifizierung der rechtlichen und steuerlichen Risiken und Chancen sollten die Ergebnisse im Kaufvertrag umgesetzt werden. Die Prüfungsergebnisse können z.B. zu einer Kaufpreisreduzierung, zur Aufnahme von Garantien oder Freistellungen oder zur Notwendigkeit besonderer Fälligkeitsvoraussetzungen führen. Dabei gilt es, die Zuordnung der einzelnen Risikobereiche zwischen Verkäufer und Erwerber wesentlich zu beachten. Darüber hinaus dient die Due Diligence als Basis für eine maßgeschneiderte Ankaufsstruktur. Gerade bei Immobilientransaktionen hat die gewählte Struktur (Rechtsformwahl, gewerbliche Prägung, Holdingstruktur) maßgeblichen Einfluss auf die künftige Steuerbelastung des Käufers und ist deshalb frühzeitig unter Berücksichtigung der individuellen Bedürfnisse des Käufers zu diskutieren.

Bei Immobilientransaktionen kann eine Legal und Tax Due Diligence also deutlich zur Risikominimierung seitens des Erwerbers und zur Wertermittlung des Objektes beitragen. Durch eine Real Estate Due Diligence können Informationslücken geschlossen und dem Erwerber zukunftsorientiert das Entwicklungs- und auch Risikopotenzial des Objektes aufgezeigt werden.