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Themen Rechtliche Rahmenbedingungen bei der Anstellung von ausländischen Mitarbeitern in China

Rechtliche Rahmenbedingungen bei der Anstellung von ausländischen Mitarbeitern in China

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zuletzt aktualisiert am 3. Juli 2019 | Lesedauer ca. 6 Minuten

 

Entsendung oder lokale Anstellung? Nur eine der wichtigsten Entscheidungen vieler deutscher und europäischer Unternehmen, die in China aktiv sind oder sich en­ga­gie­ren möchten. Was ist bei der Anstellung ausländischer Mitarbeiter in China zu beachten? Welche Voraussetzungen müssen Mitarbeiter erfüllen, um in den Genuss eines Arbeitsvisums zu kommen? Welche steuerlichen und sozialversicherungs­recht­li­chen Fallstricke können auftreten? Der folgende Artikel gibt Ihnen einen Überblick über die aktuellen Rahmenbedingungen in China.


Entsendung oder lokale Anstellung

Grundsätzlich bieten sich für den Einsatz ausländischer Mitarbeiter in chinesischen Tochtergesellschaften zwei vertragliche Gestaltungsmöglichkeiten: zum einen die „klassische” Entsendung unter Beibehaltung des Arbeitsvertrags im Heimatland und zum anderen eine lokale Anstellung über einen Arbeitsvertrag in China.
 

Mitarbeiterentsendung

Bei der Entsendung von Mitarbeitern besteht das Arbeitsverhältnis im Heimatland und der dort begründete Arbeitsvertrag grundsätzlich weiter. Der Mitarbeiter wird über einen sog. Entsendungsvertrag – geschlossen zwischen der ausländischen Muttergesellschaft und dem Mitarbeiter – an die chinesische Tochtergesellschaft entsandt. Der Mitarbeiter wird hierdurch zwar für die chinesische Tochtergesellschaft tätig, jedoch nicht als deren Arbeitnehmer. Üblicherweise werden Entsendungsverträge für kurze und befristete Einsätze in China verwendet.
 
In der Praxis können Entsendungsverträge aber bei der Beantragung des notwendigen Arbeitsvisums und der Arbeitserlaubnis zu Schwierigkeiten führen. Der Antragsteller wird häufig vom lokalen chinesischen Arbeitsamt aufgefordert, neben dem Entsendungsvertrag noch einen lokalen Arbeitsvertrag vorzulegen. Das führt wiederum dazu, dass in der Praxis zusätzlich noch ein lokaler Arbeitsvertrag – zumindest formal – zwischen dem Arbeitnehmer und der chinesischen Tochtergesellschaft abgeschlossen wird. Die Verträge sind normal­erweise relativ standardisiert und einfach strukturiert. Jedoch entsteht hierdurch eine Doppelstruktur, die aus arbeitsrechtlicher Sicht nicht in Ordnung ist und zu Problemen führen kann.
 
Bei Entsendungen ist zudem zu vermeiden, dass Dokumente von der chinesischen Tochtergesellschaft an den deutschen Arbeitnehmer ausgestellt werden, die direkt oder indirekt als Nachweis für die Begründung eines Arbeitsverhältnisses herangezogen werden könnten. Wird bspw. ein Arbeitszeugnis von der chinesischen Tochtergesellschaft an den ausländischen Mitarbeiter ausgestellt, könnte das im Streitfall ein fiktives Arbeitsverhältnis begründen und da kein formaler Arbeitsvertrag zwischen den Parteien geschlossen wurde, u.U. zu einer Vertragsstrafe in Höhe eines doppelten Gehalts führen.

Lokale Anstellung in China

Alternativ kann ein lokaler Arbeitsvertrag zwischen der chinesischen Tochtergesellschaft und dem auslän­dischen Mitarbeiter geschlossen werden. Ein solcher Arbeitsvertrag richtet sich nach chinesischem Arbeitsrecht und erfordert daher eine gesetzeskonforme Gestaltung.
 
Das chinesische Arbeitsrecht ist nach weitreichenden Reformen im Grundsatz an die Standards westlicher Rechtsordnungen angelehnt und v.a. im Arbeitsgesetz von 1995, im Arbeitsvertragsgesetz von 2008 sowie in diversen Verordnungen, Durchführungsbestimmungen und ministerialen Dokumenten geregelt. Die lokale Anwendung in der Praxis kann jedoch zum Teil stark voneinander abweichen und erfordert daher – für eine präzise Auskunft – immer eine Einzelfallbetrachtung.
 
Als generelle Regelungsmerkmale können z.B. die Voraussetzung der Schriftform für den Arbeitsvertrag (bei Fehlen ggf. Möglichkeit einer Vertragsstrafe in Höhe eines doppelten Monatsgehalts) und das Erfordernis der Regelung wesentlicher Vertragsinhalte – wie Bezeichnung, Sitz und gesetzlicher Vertreter oder Haupt­verantwortlicher des Arbeitgebers sowie Name und Adresse des Mitarbeiters – genannt werden.
 
Für ausländische Mitarbeiter sehen die „Provisions on the Administration of Employment of Foreigners in China” des „Ministry of Human Ressources and Social Security” von 1996 spezielle Regelungen vor, welche die generellen arbeitsrechtlichen Regelungen z.T abändern oder ergänzen. Bspw. kann danach ein Arbeitsvertrag mit einem ausländischen Mitarbeiter höchstens für einen Zeitraum von fünf Jahren abgeschlossen werden. Eine Verlängerung ist allerdings möglich.

Aktuelle Entwicklungen bei der Beantragung von Arbeitsvisa und Arbeitsgenehmigungen

Bevor ein ausländischer Mitarbeiter ein Arbeitsverhältnis in China aufnehmen kann, sind ein gültiges Visum sowie eine Arbeitserlaubnis für den Mitarbeiter zu beantragen.
 
Seit April 2017 gilt dabei ein neues, vereinfachtes und einheitliches Verfahren: Bewerber werden anhand ihrer Fähigkeiten und Erfahrungen – mithilfe eines Punktesystems – in eine der drei Bewerberkategorien A, B oder C eingestuft.

Es wird erwartet, dass Anträge, die in Kategorie A fallen, deutlich geringeren Beschränkungen und Verwaltungsaufwand als Bewerbungen der Kategorien B oder C unterliegen und dass das effektiv zu einem direkten Zugang zu einer Arbeitserlaubnis für diese Kategorie führen wird.

Bspw. sollen Antragsteller der Kategorie A Dokumente, die als Nachweis über Qualifikationen oder Erfah­rungen einzureichen sind, nicht mehr offiziell legalisieren lassen müssen. Auch sollen sie mit einem einfachen Geschäftvisum (M-Visum) nach China einreisen können, anstatt im Voraus über ein aufwändigeres Arbeitsvisum (Z-Visum) einreisen zu müssen.

Unabhängig vom Punktesystem wird ein direkter Weg zur Erlangung der Arbeitserlaubnis für besonders qualifizierte Antragsteller eröffnet. Trifft daher eines der nachfolgenden Kriterien auf den Antragsteller zu, so wird die Genehmigung – entsprechend den Bewerbern für Kategorie A – direkt erteilt:
  • er ist eine besondere Fachkraft mit einer beruflichen Qualifikation nach einem international anerkannten Standard,
  • er ist für bestimmte geförderte Tätigkeitsfelder oder arbeitsmarktrelevante Qualifikationen zuständig oder
  • er gilt als innovatives, unternehmerisches Talent oder als herausragendes, junges Talent.

Für alle anderen Antragsteller wird die Vergabe von Punkten erforderlich:

Jahreseinkommen (max. 20 Punkte):


Ausbildungsgrad (max. 20 Punkte):


Arbeitserfahrung (max. 20 Punkte):


Arbeitstätigkeit in Monaten pro Jahr (max. 15 Punkte):


Chinesische Sprachkenntnisse (max. 5 Punkte):


Arbeitsort (max. 10 Punkte):

Arbeitet der Antragsteller in:
  • Westchina,
  • in den nordostchinesischen Industriestandorten oder
  • in Spezialgebieten wie staatliche, von Armut geprägte Bezirke in Zentralchina,
so werden jeweils zehn weitere Punkte vergeben, wobei in dieser Kategorie nur max. zehn Punkte vergeben werden können.

Alter (max. 15 Punkte):

Absolvent einer Top 100 Universität oder Mitarbeit in einem Top 500 Unternehmen (max. 5 Punkte):

Ist/hat der Antragsteller:
  • Absolvent einer der Top 100 renommierten Universitäten weltweit,
  • Berufserfahrung bei einem der Top 500 Unternehmen,
  • Inhaberschaft an geistigen Eigentumsrechten (wie Patente) oder
  • mind. fünf Jahre ununterbrochene Arbeitserfahrung in China

so werden ihm fünf Punkte zugeschrieben.       

Zusätzliche Punkte durch zuständige Provinzbehörde für die Verwaltung von Ausländern (max. 10 Punkte):

Zudem sind zusätzliche Punkte durch detaillierte Kriterien der zuständigen Behörde für die Verwaltung von Ausländern auf Provinzebene möglich. Hierbei können null bis zehn Punkte vergeben werden, wenn es sich bei dem Antragsteller um eine speziell nachgefragte Arbeitskraft unter Berücksichtigung der lokalen wirtschaft­lichen und sozialen Entwicklung handelt.

Sozialversicherung

Mit Blick auf die Sozialversicherungspflichten besteht zwischen China und Deutschland seit 1985 ein Sozialversicherungsabkommen, das die Renten- und Arbeitslosenversicherung regelt.
 
Die Sozialversicherung in China besteht grundsätzlich aus Renten-, Arbeitslosen-, Berufsunfall-, Kranken- und Geburtenversicherung und einem Wohnungsaufbaufonds für chinesische Angestellte. Beträge und Bemessungs­grenzen weichen auf lokaler Ebene voneinander ab.


Mitarbeiter in China sind generell sozialversicherungspflichtig, wenn sie ihrer tatsächlichen Beschäftigung in China nachgehen – was seit 2011 auch ausländische Mitarbeiter einschließt. Jedoch wird Letzteres bisher lokal noch unterschiedlich umgesetzt, sodass bspw. in Shanghai Ausländer bislang keine obligatorischen Sozial­versicherungsbeiträge zahlen.


Unter bestimmten Bedingungen können sich deutsche Mitarbeiter, die in China beschäftigt sind, in Deutschland weiterversichern, wenn sie für mind. 48 Monate und auf Basis eines Entsendungsvertrags nach China kommen oder wenn eine Ausnahmegenehmigung vom Sozialversicherungsträger in Deutschland vorliegt.


Fazit

Der Einsatz ausländischer Mitarbeiter in China sollte im Voraus gut geplant sein und es müssen hinreichend Zeit und Ressourcen zur Klärung der konkreten Rahmenbedingungen der Gestaltungsmöglichkeiten eingesetzt werden. Beratungsgesellschaften wie Rödl & Partner mit langjähriger und länderübergreifender Erfahrung können hierbei unterstützen.

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Sebastian Wiendieck

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