Alternative in der Praxis: Regulierung „light” unter dem KAGB

zuletzt aktualisiert am 12. Februar 2020 | Lesedauer ca. 3 Minuten

Das Kapitalanlagesetzbuch (KAGB) sieht für die Praxis bedeutsame Gestaltungsformen vor, bei denen von einem erheblich reduzierten aufsichtsrechtlichen Pflichtenkatalog profitiert werden kann.

Die gesetzgeberischen Veränderungen – sowohl auf nationaler als auch auf europäischer Ebene – im Bereich des Kapitalmarkts reißen nicht ab. Daher ist ein qualifizierter Überblick unverzichtbar, zum einen als Basis dafür, regulatorische Fallstricke bzw. unökonomische Gestaltungsvarianten zu vermeiden und zum anderen auch als Voraussetzung für das Erkennen und Nutzen von Potenzialen.

AIFM-Richtlinie und Kapitalanlagegesetzbuch (KAGB)

Das KAGB ist vor fast sieben Jahren in Kraft getreten. Mit ihm wurde die EU-Richtlinie über „Alternative Investment Fonds-Manager” (AIFM-Richtlinie) in nationales Recht umgesetzt und im Ergebnis ein verbindlicher Rechtsrahmen für nahezu alle strukturierten Kapitalanlagen etabliert. Nicht nur Vehikel, die auf den ersten Blick als „Fonds” qualifiziert werden würden, fallen unter das Gesetz – vielmehr können die neuen Regelungen auch eine Vielzahl anderer Konstellationen betreffen, in denen bei einer wirtschaftlichen Unternehmung Kapital eingesammelt wird. Betroffen sein können bspw. Projektentwicklungen in den Bereichen Erneuerbare Energien oder Immobilien sowie (kleinere) Finanzierungsrunden, etwa durch Einbindung einer Anzahl von Kommanditisten als Investoren.

Der Anwendungsbereich des KAGB bezieht sich grundsätzlich auf alle möglichen Rechtsformen. Das bedeutet, dass nicht nur die bekannten Fondsgesellschaften in der Rechtsform einer Publikums-Kommanditgesellschaft unter das KAGB fallen können.

Auch andere Kapital einsammelnde Gesellschaften, die ggf. auch schon deutlich vor dem Inkrafttreten der Regulierungen ins Leben gerufen wurden oder am Markt teilgenommen haben, sollten sich nicht unkritisch auf einen möglichen Bestandsschutz verlassen, sondern prüfen, ob der Anwendungsbereich, z.B. durch eine erneute Investitionstätigkeit nach dem Inkrafttreten des KAGB, eröffnet ist.

Sofern eine Unternehmung dem KAGB unterfällt, könnte sie als sog. geschlossener Alternativer Investmentfonds (AIF) einzuordnen sein. Als Konsequenz wären umfassende aufsichtsrechtliche Anforderungen durch den AIF sowie seinen Verwalter zu erfüllen.

KAGB „light”

Wird davon ausgegangen, dass eine (geplante) Unternehmung dem KAGB unterfällt, sollte zumindest in Erwägung gezogen werden, von den Erleichterungen nach § 2 KAGB Gebrauch zu machen. In dieser Vorschrift sind Ausnahmebestimmungen geregelt, bei denen das Gesetz nur eingeschränkt, teilweise so gut wie gar nicht, anzuwenden ist, sofern eine Unternehmung die in den jeweiligen Absätzen genannten Tatbestandsmerkmale erfüllt. Wirtschaftlich und konzeptionell ergeben sich für den Einzelfall damit erhebliche Erleichterungen, die für bestimmte Vehikel nahezu eine „maßgeschneiderte” Lösung beinhalten können.

Hier ist zu beachten, dass viele der in § 2 KAGB geregelten Erleichterungen sich zum einen auf die Fondsgesellschaften (= AIF) selbst beziehen und zum anderen auch die zugehörige Kapitalverwaltungsgesellschaft (= KVG) hiervon profitiert. So muss eine KVG in den drei nachfolgend dargestellten Konstellationen nicht notwendigerweise über eine aufwändige Erlaubnis durch die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) verfügen, sondern eine vergleichsweise unkompliziert zu erhaltende Registrierung ist ausreichend.

Ausnahmebestimmungen für Spezial- und Publikums-AIF

Derartige attraktive Gestaltungsalternativen stehen dabei im Bereich der geschlossenen AIF sowohl den Spezial-AIF als auch den Publikums-AIF offen. Letztere richten sich an ein breites Spektrum von Anlegern und dürfen auch an Privatanleger vertrieben werden. Da Privatanleger vom Gesetzgeber als besonders schützenswert angesehen werden, gilt für Publikums-AIF grundsätzlich ein strengeres aufsichtsrechtliches Regime, da sie eine Vielzahl von (anlegerschützenden) Bestimmungen zu beachten haben. Daher ist ein besonders genauer Blick auf das geplante Vorhaben und das tatsächliche Potenzial der Ausnahmebestimmungen erforderlich.

Verwaltung kleiner Spezial-AIF

In einen Spezial-AIF dürfen ausschließlich Anleger investieren, die spezielle Anforderungen erfüllen. Über die Vorschrift des § 2 Abs. 4 KAGB können im Ergebnis Strukturen abgebildet werden, die mit den früheren „Private Placements” vergleichbar sind – gleichzeitig findet das KAGB nur äußerst begrenzt Anwendung, falls die nötigen Voraussetzungen erfüllt sind.

Verwaltung von „Mini-AIF

Nach § 2 Abs. 4a KAGB steht für Kleinprojekte mit einem stark begrenzten Anlegerkreis ebenfalls eine Ausnahmebestimmung zur Verfügung, sofern die erworbenen Vermögensgegenstände insg. den Wert von 5 Mio. Euro nicht überschreiten und die Anteile des AIF von nicht mehr als fünf natürlichen Personen gehalten werden. Besondere anlegerschützende Regelungen können in diesen Fällen unberücksichtigt bleiben.

Verwaltung kleiner Publikums-AIF

Auch wenn die Grenzen des vorgenannten „Mini-AIF” überschritten sind, können Projekte von einer Ausnahmebestimmung profitieren, sofern die erworbenen Vermögensgegenstände insg.nicht den Wert von 100 Mio. Euro überschreiten. In solchen Fällen sind jedoch aus Anlegerschutzgesichtspunkten mehr Anforderungen zu erfüllen als bei „Mini-AIF”.

Fazit

Das KAGB beinhaltet im Zusammenhang mit den Ausnahmebestimmungen Regelungen, die für zahlreiche Unternehmungen attraktive Gestaltungsoptionen bieten. So kann ein dem KAGB unterfallendes, d.h. reguliertes Produkt strukturiert werden, das allerdings nicht den vollen aufsichtsrechtlichen Pflichtenkanon erfüllen muss.

Um Bestandsfälle ggf. optimal weiterführen zu können und selbstverständlich auch um für künftige Vorhaben ein passendes Produktdesign zu finden, sollten die nach den Ausnahmebestimmungen des KAGB zulässigen Strukturvarianten nicht unberücksichtigt bleiben.

Bei der Beantwortung der Frage, durch welche Strukturen Ihr (künftiges) Unternehmen die Voraussetzungen für eine KAGB-Ausnahmevorschrift erfüllen würde, sind wir Ihnen gerne behilflich.