BGH schafft Klarheit bei der Be­rück­sichtigung von Leih­arbeit­neh­mern im Mitbestimmungsrecht

zuletzt aktuliesiert am 13. Januar 2021 | Lesedauer ca. 2 Minuten​

Das Drittelbeteiligungsgesetz (DrittBG) sieht eine Mitbestimmung der Arbeit­nehmer im Aufsichtsrat vor, wenn der Schwellenwert von 500 Arbeitnehmern überschritten wird. Das Mitbestimmungsgesetz (MitbestG) setzt für die zwin­gende Bildung eines paritätisch besetzten Aufsichtsrats in einem Unterneh­men voraus, dass in dem i.d.R. mehr als 2.000 Arbeitnehmer beschäftigt sind. Aufgrund gesetzlicher Regelung in § 14 des Arbeitnehmerüberlassungs­gesetzes (AÜG) war bisher klargestellt, dass Leihar­beitnehmer bei Schwellen­wert im Entleiherunternehmen mitzuzuzählen sind, „wenn die Einsatzdauer sechs Monate übersteigt”.

Ungewiss war bislang jedoch, ob die Vorschrift arbeitnehmer- oder arbeitsplatzbezogen zu verstehen ist. Der Bundesgerichtshof (BGH) hat die in der Literatur umstrittene Frage nun mit Beschluss vom 25. Juni 2019 unter dem Aktenzeichen II ZB 21/18 höchstrichterlich geklärt und in dem wichtigen Punkt Klarheit geschaffen. Der BGH hat arbeitnehmerfreundlich zugunsten einer arbeitsplatz­bezogenen Betrachtung entschieden. Konkret bedeutet das, dass die betreffenden Arbeitsplätze mitzuzählen sind, wenn die Beschäftigung von Leih­arbeit­nehmern regelmäßig über die Dauer von sechs Monaten hinaus erfolgt.

Sachverhalt

Ausgangspunkt der Entscheidung war eine Auseinandersetzung zwischen zwei verbundenen Konzern­unternehmen – Mutter- und Tochtergesellschaft jeweils in der Rechtsform GmbH – auf der einen und deren Gesamtbetriebsrat auf der anderen Seite. Die Tochter–GmbH ist operativ in der Logistikbranche tätig, während die Mutter-GmbH ohne Marktoperation und ohne eigene Arbeitnehmer 95 Prozent der Geschäftsanteile der Tochter-GmbH hält.

Der Gesamtbetriebsrat hat im Wege eines sog. Statusverfahrens beantragt festzustellen, dass aufgrund des Erreichens der erforderlichen 2.000 Arbeitnehmer in beiden Unternehmen ein Aufsichtsrat nach dem MitbestG zu bilden ist. Streitpunkt war im Wesentlichen, dass für die operativ tätige Tochter-GmbH neben fest ange­stellten Arbeitnehmern auch Leiharbeitnehmer tätig sind, die trotz Schwankungen stets etwa ein Drittel der Belegschaft ausmachen. Nach dem Verständnis des Antragstellers seien bezüglich des Schwellenwertes auch diejenigen Leiharbeitnehmer zwingend mitzuzählen, die eine tatsächliche oder prognostizierte Einsatzdauer von weniger als sechs Monaten aufweisen. Nach dieser Ansicht hätte die Gesellschaft den Schwellenwert von mehr als 2.000 Arbeitnehmern erreicht.
 

Die Entscheidung

Der 2. Zivilsenat des BGH teilt die Auffassung des Gesamtbetriebsrats und hat damit das vorinstanzliche Oberlandesgericht (OLG) bestätigt:

§ 14 AÜG sei arbeitsplatz- und nicht arbeitnehmerbezogen zu verstehen. Prüft man das Erreichen des Schwellenwerts, dürften nicht nur ausschließlich diejenigen Leiharbeitnehmer (mit-)gezählt werden, die für sich in ihrer Person eine Einsatzdauer von mehr als sechs Monaten haben. Es komme vielmehr darauf an, wie viele Arbeitsplätze in einem Unternehmen regelmäßig über die Dauer von sechs Monaten hinaus mit Leih­arbeit­nehmern besetzt sind. Das gilt unabhängig davon, ob es sich dabei um den Einsatz eines bestimmten oder wechselnder Leiharbeitnehmer handelt und ob die Leiharbeitnehmer auf demselben oder auf verschiedenen Arbeitsplätzen eingesetzt werden. Als bei der Feststellung zu betrachtenden Zeitraum bestimmt der BGH die Dauer von einem Jahr.

Der Senat kommt zu dem Ergebnis aufgrund einer Auslegung der AÜG-Norm nach deren systematischem Zusammenhang und deren Sinn und Zweck. Ein wesentliches Argument war, dass durch den Anwendungs­schwellen­wert gerade in größeren Unternehmen die unternehmerische Mitbestimmung gewährleistet werden solle. Für die Größe eines Unternehmens sei jedoch alleine die abstrakte Anzahl der dort Beschäftigten maßgeblich, nicht aber die persönliche Eingliederung des einzelnen Leiharbeitnehmers.

Im konkret zu entscheidenden Fall waren damit sämtliche Zeitarbeiter zu berücksichtigen, also auch diejenigen mit einer Einsatzdauer von unter einem halben Jahr. Denn auch deren Arbeitsplätze waren innerhalb eines Jahres über die Dauer von sechs Monaten hinaus mit Leiharbeitnehmern besetzt. Das bedeutet für die operativ tätige Tochter-GmbH, dass sie über 2.000 Arbeitnehmer beschäftigt und damit ein sog. Paritätischer Aufsichts­rat zu bilden ist. Die beherrschende Mutter-Gesellschaft ist gesetzlich dazu ebenfalls verpflichtet.
 

Praxishinweise

Der dargestellte Beschluss wird in der Praxis eine über das MitbestG hinausgehende Bedeutung erlangen. Zwar hat der BGH den § 14 AÜG konkret für den Schwellenwert des MitbestG ausgelegt und sein Ergebnis auch unter Zuhilfenahme von Argumenten, die aus dem MitbestG fließen, begründet. Dennoch hat er dabei gleich­zeitig über die generelle Lesart der erst mit Wirkung zum 1. April 2017 eingeführten erforderlichen sechs­monatigen Mindesteinsatzdauer im AÜG befunden. Ein anderes als das arbeitsplatzbezogene Verständnis von § 14 AÜG ist bei den übrigen Mitbestimmungsgesetzen nicht angezeigt. Das zeigt sich schon darin, dass der Gesetzgeber die Norm nicht differenziert – je nach einschlägigem Gesetz – gefasst hat, sondern für jeden Fall die gleiche Regelung treffen wollte. Daneben greift auch das oben aufgezeigte Argument des BGH, dass die Mitbestimmung an die abstrakte Größe eines Unternehmens anknüpfe, ebenso gut auch für alle anderen Mitbestimmungsgesetze.

Schließlich laufen sie, insb. zu nennen ist das DrittelBG, von der Zweckrichtung her gleich mit dem MitbestG.

Betroffenen Unternehmen, die sich den Schwellenwerten 500 bzw. 2.000 Arbeitnehmern nähern, ist daher zu empfehlen, die Zahl der Arbeitnehmer unter Berücksichtigung zu zählender Leiharbeitnehmer nochmals zu prüfen und dem Ergebnis entsprechende Maßnahmen einzuleiten. Soll der Aufsichtsrat entsprechend den Gesetzen abgebildet werden, ist ein Statusverfahren einzuleiten. Ist das Ziel eine Vermeidung der unter­nehmerischen Mitbestimmung, kann die Wahl einer Rechtsform erwogen werden, die nicht den Mit­be­stim­mungs­gesetzen unterfällt wie eine Stiftung, eine GmbH & Co. KG zur Vermeidung des Drittel­beteiligungs­gesetzes sowie eine SE oder SE & Co. KG zum „Einfrieren” des bisherigen Mitbestimmungsstatuts.