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veröffentlicht am 10. März 2020 | Lesedauer ca. 3 Minuten
Der Europäische Gerichtshof hat bereits vor einigen Jahren in einem Vertragsverletzungsverfahren gegen Deutschland geurteilt, dass das europäische Vergaberecht auch auf den Abschluss von Rahmenvereinbarungen zur Durchführung einer Entgeltumwandlung bei der betrieblichen Altersvorsorge für Arbeitnehmer des kommunalen öffentlichen Dienstes Anwendung findet (Urteil vom 15.7.2010 – Rs. C 271/08). Städte und Gemeinden, die Rahmenvereinbarungen über die betriebliche Altersvorsorge ohne vorherige Ausschreibung direkt mit dem in § 6 des „Tarifvertrages zur Entgeltumwandlung für Arbeitnehmer/-innen im kommunalen öffentlichen Dienst” (TVEUmw/VKA) genannten Versorgungsträger bzw. Unternehmen abschließen, handeln daher europarechtswidrig.
Arbeitnehmer haben nach dem Gesetz zur Verbesserung der betrieblichen Altersversorgung (BetrAVG) gegenüber ihrem Arbeitgeber einen Rechtsanspruch auf betriebliche Altersversorgung durch Entgeltumwandlung. Beruhen Entgeltansprüche von Arbeitnehmern auf einem Tarifvertrag, so kommt nach dem BetrAVG eine Entgeltumwandlung nur in Betracht, wenn dies durch den Tarifvertrag vorgesehen oder zugelassen ist. Für Beschäftige im kommunalen öffentlichen Dienst ist dies durch den TV-EUmw/VKA möglich.
Das EU-Vergaberecht ist allerdings nur zu beachten, wenn der geschätzte Auftragswert den aktuellen EU-Schwellenwert übersteigt. Die Schätzsumme ermittelt sich anhand der Beiträge, die aufgrund der Entgeltumwandlung von der Vergütung aller teilnehmenden Arbeitnehmer der jeweiligen Kommune einbehalten werden und die zur Finanzierung der endgültigen Leistungen der betrieblichen Altersvorsorge bestimmt sind. Verbleibt den kommunalen Beschäftigten zum Zeitpunkt der Vergabe die Entscheidung, ob sie sich an der Entgeltumwandlung beteiligen, so fordert der Europäische Gerichtshof eine Schätzung des monatlichen Durchschnittsbetrages der Entgeltumwandlung je Beschäftigtem multipliziert mit 48 (bei unbestimmt langer Vertragslaufzeit), basierend auf einer Schätzung der Quote der Beteiligung der Beschäftigten an der Entgeltumwandlung. Von einer europaweiten Vergabepflicht waren nach den damaligen Feststellungen des Europäischen Gerichtshofes in dem o. g. Vertragsverletzungsverfahren alle Kommunen mit mehr als 3.133 Beschäftigten (Jahr 2007: 2.402 Beschäftigte) betroffen. Von der europaweiten Ausschreibungspflicht sind daher in erster Linie „große” kommunale Auftraggeber berührt, die über eine entsprechend hohe Beschäftigtenzahl verfügen.
Die Durchführung eines zwischen den Sozialpartnern ausgehandelten Tarifvertrages (z. B. TVEUmw/VKA) ist dem Anwendungsbereich des europäischen Vergaberechts nicht generell entzogen. Die Freiheit der Sozialpartner und ihr Recht auf Kollektivverhandlungen führt nicht automatisch dazu, die Bestimmungen des europäischen Vergaberechts außer Acht zu lassen, insbesondere bei der Auswahl der für die Entgeltumwandlung auszuwählenden Dienstleister.
Städte und Gemeinden sind auch nicht deshalb vom EU-Vergaberecht befreit, weil sie nach § 6 TV EUmw/VKA eine tarifvertraglich vorgegebene Auswahlentscheidung auf dem Gebiet der betrieblichen Altersvorsorge umsetzen würden, ohne dass ihnen eine selbstständige Willensbildung möglich wäre. Entscheidend ist, dass die Kommunen beim Abschluss von betrieblichen Altersvorsorgeverträgen selbst und im eigenen Interesse als nachfragende Vertragspartner des Versorgungsträgers agieren und gerade nicht ihre Arbeitnehmer. Die vom Versorgungsträger erbrachten Dienstleistungen ermöglichen es dem kommunalen Arbeitgeber, seiner Verpflichtung zur ordnungsgemäßen Durchführung der sich aus der Entgeltumwandlung ergebenden aufgeschobenen Entgeltzahlung nachzukommen. Der Vertragsabschluss liegt damit im Interesse der kommunalen Arbeitgeber, sie werden vertraglich berechtigt und verpflichtet.
Bei der Entgeltumwandlung liegt auch die für einen öffentlichen Auftrag erforderliche „Entgeltlichkeit” vor. Sie ist zu bejahen, weil der kommunale Arbeitgeber die von ihm einbehaltene Arbeitnehmervergütung als Gegenleistung für die Versorgungsleistung zugunsten der Beschäftigten an den Auftragnehmer leistet, um seiner aus dem BetrAVG erwachsenen Verpflichtung zur Erfüllung seiner betrieblichen Versorgungsleistungen nachzukommen. Er ist somit zur Zahlung eines Entgelts verpflichtet und hat folglich auch ein starkes juristisches Eigeninteresse an der Auswahl des Versorgungsträgers.
Zusammenfassend bleibt festzuhalten, dass die Beauftragung eines Versorgungsträgers mit der Entgeltumwandlung für die betriebliche Altersvorsorge deshalb in einem EU-Vergabewettbewerb erfolgen muss. Nicht vom europäischen Vergaberecht erfasst ist dagegen die Wahl der Art des Durchführungsweges für die betriebliche Altersvorsorge. Ob ein öffentlicher Auftraggeber die betriebliche Altersversorgung bspw. im Wege der Direktzusage, Direktversicherung, Pensionskasse oder Unterstützungskasse realisieren möchte, obliegt allein seiner nicht durch das EU-Vergaberecht regulierten Leistungsbestimmungsfreiheit.
Holger Schröder
Rechtsanwalt, Fachanwalt für Vergaberecht
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