Die aktuelle Entwicklung im chinesischen Kartellrecht

veröffentlicht am 22. Februar 2023 | Lesedauer ca. 5 Minuten

Autoren: Jiawei Wang und Xueqin Xie

Im Jahr 2022 ist eine wichtige Reform im Bereich des chinesischen Kartellrechts eingeleitet geworden. Das neu überarbeitete chinesische Antimonopolgesetz (im Folgenden „AMG“), das am 1. August 2022 in Kraft getreten ist, hat nicht nur den Gesamtumfang des Gesetzes erweitert, auch die Strafen für monopolistisches Verhalten wurden erheblich verschärft.

Da das AMG nur den allgemeinen Rahmen in diesem Bereich vorgibt, spielen flankierende Regelungen wie Durchführungsbestimmungen eine wichtige Rolle in der Rechtspraxis. Die chinesische Kartellbehörde – die „State Administration for Market Regulation“ (im Folgenden „SAMR“) – hat kurz nach der Verabschiedung des AMG ein öffentliches Konsultationsverfahren für die überarbeiteten Fassungen von sechs Durchführungsbe­stimmungen eingeleitet, u.a.:

• „Regulation on the Review of Concentration between Business Operators“ (Gesetzesentwurf)
• Novellierung der „Provisions of the State Council on the Standard for Declaration of Concentration of Business Operators“ (Gesetzesentwurf)
• „Provisions on Prohibiting Monopoly Agreements“ (Gesetzesentwurf)
• „Provision on Prohibiting Abuse of Intellectual Property Rights to Exclude and Restrict Competition“ (Gesetzesentwurf)
• „Provisions on Prohibiting Abuse of Dominant Market Positions“ (Gesetzesentwurf)
• „Provision on Prohibiting Abuse of Executive Power to Exclude and Restrict Competition“ (Gesetzesentwurf)

Die obengenannten Vorschriften sind zwar noch nicht offiziell verabschiedet worden, stellen aber schon die Weichen für gesetzgeberische Entwicklung in China, die für das Jahr 2023 zu erwarten ist. Im Folgenden sind die wichtigsten Änderungen zusammengefasst.

• I. Wettbewerbsbeschränkende Vereinbarungen und Safe Harbor Regelung »

• II. Neue Anmeldeschwelle bei Fusionskontrolle »

• III. Verfahrensrechtliche Reform: Stop the Clock und Lokalisierung der Prüfungskompetenz »

• IV. Haftungsverschärfung »

• V. Unsere Beobachtung und Compliance-Hinweise »

I. Wettbewerbsbeschränkende Vereinbarungen und Safe Harbor Regelung

Die gesetzlichen Bestimmungen für wettbewerbsbeschränkende Vereinbarungen wurden nicht grundlegend geändert. Im allgemeinen Teil des AMG wurden einige Tatbestandsmerkmale erweitert, wie etwa das der wettbewerbsbeschränkenden Vereinbarung.

 
Während horizontale Vereinbarungen immer verboten sind, sind vertikale Vereinbarungen unterhalb eines von der SAMR festgelegten Schwellenwertes gemäß des neuen Absatzes 3 von Artikel 18 AMG – die sogenannte „Safe-Harbor-Regelung“ – nicht mehr verboten. Vertikale Vereinbarungen, die für die Safe-Harbor-Regelung nicht qualifiziert sind, werden grundsätzlich weiterhin als verbotenes monopolistisches Verhalten bewertet, wenn Unternehmen nicht beweisen können, dass derartige Vereinbarungen keine wettbewerbsbeschränkende Wirkung haben.
 
Bemerkenswert ist, dass Unternehmen die Beweislast tragen, und zwar sowohl dafür, dass sie die Vorausset­zungen der Safe-Harbor-Regelung erfüllen (einschließlich des Marktanteils), als auch dafür, dass eine vertikale Vereinbarung keine wettbewerbsbeschränkende Wirkung haben. Nach dem Gesetzesentwurf („Provisions on Prohibiting Monopoly Agreements“) gilt die Safe-Harbor-Regelung, sofern der Marktanteil der an der vertikalen Vereinbarung beteiligten Unternehmen die Schwelle von 15 Prozent nicht überschreitet. Ob diese Schwelle noch verändert wird, ist noch nicht klar. Es ist aber zu erwarten, dass die SAMR hierzu zeitnah eine Entschei­dung treffen wird. Vor diesem Hintergrund sollten Unternehmen im Vorfeld das relevante Marktvolumen und die Marktanteile fundiert bestimmen. Für die Berechnung der Marktanteile sind auch solche Unternehmen einzu­beziehen, die von einer Partei kontrolliert werden oder auf welche eine Partei einen bestimmenden Einfluss hat.

II. Neue Anmeldeschwelle bei Fusionskontrolle

In den oben genannten Durchführungsbestimmungen ist eine Erhöhung der Schwellenwerte für die fusionskon­trollrechtliche Anmeldepflicht (Gesetzesentwurf) der SAMR verankert. Eine Anmeldepflicht liegt bei Erfüllung der folgenden Tatbestände vor:

• im vorangegangenen Geschäftsjahr überstieg der weltweite Gesamtumsatz aller an dem Zusammenschluss beteiligten Unternehmen kumulativ 12 Mrd. RMB, und mindestens zwei dieser Unternehmen hatten im vorangegangenen Geschäftsjahr einen Umsatz in Festlandchina von jeweils mehr als 800 Mio. RMB oder
• im vorangegangenen Geschäftsjahr überstieg der Gesamtumsatz aller an dem Zusammenschluss beteiligten Unternehmer in Festlandchina kumulativ 4 Mrd. RMB, und mindestens zwei dieser Unternehmen erzielten in Festlandchina im vorangegangenen Geschäftsjahr einen Umsatz von jeweils über 800 Mio. RMB

Neben dem Umsatz wird auch die Marktkapitalisierung oder Bewertung eines Unternehmens für die Feststellung einer Anmeldepflicht herangezogen:

• im vorangegangenen Geschäftsjahr überstieg der Umsatz eines der an dem Zusammenschluss beteiligten Unternehmen in Festlandchina 100 Mrd. RMB und
• die Marktkapitalisierung oder (geschätzte) Unternehmensbewertung eines anderen an dem Zusammen­schluss beteiligten Unternehmens beträgt mindestens 800 Mio. RMB, und diese Partei erzielt mindestens 1/3 ihrer weltweiten Umsatzerlöse in Festlandchina

 
Die Durchführungsbestimmungen konkretisieren außerdem, ob ein „Kontrollerwerb“ einen anmeldepflichtigen Zusammenschlusstatbestand darstellt. Das ist beispielsweise der Fall, wenn der Käufer zwar nur eine Minder­heitsbeteiligung an der Zielgesellschaft erwirbt, aber bei Geschäftsentscheidungen und Managementangele­genheiten in der Governance-Struktur der Zielgesellschaft das Vetorecht erlangt.

Der Rechtsgedanke ist vergleichbar mit dem atypischen Kontrollerwerb bei einer Investitionsprüfung nach dem deutschen Außenwirtschaftsgesetz. Bei Vorliegen eines Kontrollerwerbs darf die SAMR nun nach Artikel 26 AMG die betroffene Transkation vom Amts wegen prüfen, falls es nachweisen kann, dass es zu einer Verhinde­rung oder Einschränkung des Wettbewerbs kommen könnte. Folglich ist die SAMR berechtigt, ein Fusionskon­trollverfahren anzuordnen, auch wenn die Anmeldeschwellen nicht erreicht sind. Diese Änderung zielt haupt­sächlich auf das Phänomen ab, dass große Tech-Konzerne in den letzten Jahren einige Start-ups in vertikalen Bereichen wie E-Commerce und Unterhaltung erworben haben. Obwohl solche Transaktionen, die auch „Killer Acquisitions“ genannt werden, die Anmeldeschwelle nicht erfüllen, können sie erhebliche Auswirkungen auf den Wettbewerb haben. Dementsprechend werden Unternehmenskonzentrationen in diesem Bereich auf Basis der neuen Rechtslage von der SAMR künftig verstärkt geprüft werden.

III. Verfahrensrechtliche Reform: Stop the Clock und Lokalisierung der Prüfungs­kompetenz

Im neu überarbeiteten AMG wurde – wie auch bei anderen Kartellbehörden – ein „Stop-the-Clock“-Mechanis­mus (Artikel 32 AMG) eingeführt. Wie der Name schon sagt, wird der Lauf der Prüfungsfrist in einem Fusions­kontrollverfahren unterbrochen, wenn eine der drei folgenden gesetzlich geregelten Konstellationen vorliegt:

• Die Parteien antworten nicht innerhalb der ihnen gesetzten Frist oder nicht in ausreichendem Maße auf ein behördliches Auskunftsersuchen.
• Es treten neue Umstände und neue Fakten auf, die sich erheblich auf die Überprüfung des Zusammenschlusses auswirken.
• Die Parteien beantragen eine Aussetzung, um der SAMR die Möglichkeit zu geben, vorgeschlagene Auflagen oder Bedingungen bei einer Zusage ausführlicher prüfen und bewerten zu können.

 
Mit der Einführung des „Stop-the-Clock“-Mechanismus gewinnt die SAMR mehr Flexibilität im Fusionskontroll­verfahren. Gleichzeitig sind die Anforderungen an den Antragsteller im Hinblick auf die Vollständigkeit und Richtigkeit der Antragsdokumente gestiegen.
 
Neu ist auch, dass die lokalen Büros der SAMR ermächtigt werden, bei vereinfachten Verfahren die Prüfungs­funktion für die SAMR teilweise zu übernehmen. Das lokale Büro prüft als erste Stelle die Antragsdokumente und reicht dann einen Prüfungsgutachten bei der SAMR ein. Formal wird die Entscheidung immer noch von der SAMR erlassen und der Bescheid wird mit dem Siegel der SAMR abgestempelt. Durch diese Funktionsvertei­lung sollte künftig im Bereich von vereinfachten Verfahren die Effizienz wesentlich erhöht werden. Vom 1. August 2022 bis 31. Juni 2025 wird das Verfahren offiziell als Pilotprojekt in fünf chinesischen Provinzen, nämlich Peking, Shanghai, Chongqing, Shaanxi und Guangdong, durchgeführt.

IV. Haftungsverschärfung

Die neuen Gesetze bzw. Gesetzentwürfe sehen zudem die Verschärfung der gesetzlichen Haftung vor. Sanktio­niert werden künftig nicht nur die monopolistischen Handlungen, sondern auch andere Verstöße, z.B. wenn das Unternehmen zwar den Antrag zur Fusionskontrolle gestellt hat, den Zusammenschluss aber trotzdem vollzieht, bevor die Genehmigung der SAMR vorliegt (Verstoß gegen Vollzugsverbot). Ferner ist die juristische Person nicht mehr ausschließlicher Haftungsadressat. Vielmehr sieht das Gesetz künftig eine persönliche Haftung natürlicher Personen vor. Demzufolge sind die gesetzlichen Vertreter oder die verantwortlichen Personen auch für den Verstoß verantwortlich und müssen u.a. mit Geldstrafen rechnen.

V. Unsere Beobachtung und Compliance-Hinweise

Die neue Rechtslage im chinesischen Kartellrecht stellt für alle Marktteilnehmer eine Herausforderung dar. Wie oben dargestellt, erwarten Unternehmen die Finalisierung bzw. Verabschiedung der sechs Durchführungsbe­stimmungen, durch die viele Fragen hoffentlich geklärt werden. Für Unternehmen, die Transaktionen planen, einschließlich Fusionen und Übernahmen, Joint Ventures, aber auch in Form vertraglicher Zusammenarbeit, ist es ratsam, sich frühzeitig mit den neuen gesetzlichen Anforderungen auseinanderzusetzen und sich sorgfältig vorzubereiten. Empfehlenswert ist die kritische und auch vollständige Prüfung aller relevanten Fakten einer Transaktion. Es ist empfehlenswert, an dieser Stelle den Grundsatz „Substance over Form“ analog anzuwen­den.