Corona: Die Fürsorgepflicht des Arbeitgebers in Krisenzeiten

veröffentlicht am 17. Juni 2020 | Lesedauer ca. 6 Minuten

Wie weit darf die arbeitgeberseitige Fürsorge- und Rück­sicht­nahme­pflicht in der Corona-Krise gehen? Am Beispiel von Amazon und einer durch den Betriebsrat des Unternehmens erwirkten einstweiligen Verfügung wird deutlich, wann Arbeitgeber über das Ziel hinausschießen.

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• Rechte des Arbeitgebers »

• Zulässigkeit von arbeitnehmerseitigen Schutzmaßnahmen »

• Pflichten des Arbeitgebers »

• Aktuell denkbare Maßnahmen »

• Weitere problematische Maßnahmen »

• Fazit »

Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats

„Regelmäßiges Testen auf einer globalen Ebene, über alle Wirtschaftszweige hinweg, würde sowohl helfen, die Menschen zu schützen, als auch die Wirtschaft wieder auf die Beine zu bringen und am Laufen zu halten.” Dieses Credo vertritt Jeffrey „Jeff” Bezos, Gründer und Kopf des Onlineversandhändlers Amazon, in seinem anlässlich der Corona-Pandemie veröffentlichten Brief an Amazons Anteilseigner. Deshalb werden sie unab­hängig von offen auftretenden Symptomen Gesundheitstests und -überwachung an allen Mitarbeitern durch­führen. Es seien regelmäßige Tests auf einen Covid-19-Befund geplant. Zudem hat das Unternehmen nach eigenen Angaben 31.000 Thermometer und über 1.115 Wärmebildkameras angeschafft, um die Körpertempe­ratur als Indikator für eine Coronavirus-Erkrankung zu nutzen. Zur Gewährleistung der Kontrolle der betrieblich vorgeschriebenen Sicherheitsabstände von zwei Metern werden die Arbeitnehmer des Unternehmens außer­dem mithilfe von Videokameras und einer speziell dafür installierten Software überwacht.

Gegen letztere Maßnahmen hat nun Amazons Betriebsrat in Rheinsberg eine einstweilige Verfügung vor dem ArbG Wesel (Beschl. v. 24. April 2020 – 2 BVGa 4/20) erwirkt. Das Gericht sah durch die Speicherung der Aufnahmen auf im Ausland gelegenen Servern eine Verletzung der Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats aus § 87 Abs. 1 Nr. 6 und 7 BetrVG vorliegen. In der Abwägung des Interesses an der Verhinderung einer weiteren Ausbreitung eines Krankheitserregers mit drohender tödlicher Folge auf der einen Seite und dem Schutz der persönlichen Freiheit der Arbeitnehmer auf der anderen Seite, stellt sich daher die Frage, wie weit ein Arbeit­geber gehen muss und v.a. darf, um seine Arbeitnehmer, möglicherweise auch gegen deren Willen, zu schützen.

Rechte des Arbeitgebers

Grundsätzlich darf der Arbeitgeber seine Arbeitnehmer zur Befolgung von angemessenen Schutzmaßnahmen verpflichten. Das folgt aus dem in § 106 GewO verankerten arbeitgeberseitigen Direktionsrecht. Auf Arbeit­nehmerseite besteht spiegelbildlich dazu eine Mitwirkungspflicht an arbeitgeberseitig angeordneten präven­tiven Gesund­heits­maß­nahmen. Das arbeitgeberseitige Direktionsrecht sowie die arbeitnehmerseitige Mit­wirk­ungs­pflicht enden jedoch dort, wo die Grenzen der Rechtmäßigkeit und Verhältnismäßigkeit über­schritten werden. Ob eine konkrete Schutzmaßnahme noch verhältnismäßig ist oder nicht, hängt insbesondere davon ab, wie schwerwiegend sie in die Arbeitnehmerrechte eingreift und ob der Eingriff durch ein überwie­gendes be­rech­tigtes Interesse des Arbeitgebers gerechtfertigt ist. Der Arbeitgeber muss sein berechtigtes Interesse anhand objektiv-konkreter Kriterien nachweisen. Innerhalb der Inter­essen­abwägung ist auch zu be­rück­sich­tigen, welchen konkreten Gefahren die Arbeitnehmer bei der jeweiligen Tätigkeit ausgesetzt sind (insbesondere bei Berufen mit engem Kundenkontakt). Auch das Interesse an der Aufrechterhaltung des Betriebs und die Frage der Systemrelevanz des Betriebs ist mit einzubeziehen.

Zulässigkeit von arbeitnehmerseitigen Schutzmaßnahmen

Im Fall von Amazon greifen die angekündigten bzw. durchgeführten Maßnahmen in das Persönlichkeitsrecht und das Recht auf körperliche Unversehrtheit der Arbeitnehmer ein. So hat jeder Mitarbeiter mit seinem Selbst­be­stim­mungsrecht auch das Recht, einen Arzt nicht aufzusuchen. In der Rechtsprechung werden ver­pflich­tende Gesundheitstests bisher nur dann als zulässig erachtet, wenn im konkreten Einzelfall tatsächliche Verdachtsmomente für eine Arbeitsunfähigkeit vorliegen, die zu einer Gefahr für Leben und Gesundheit Dritter führen können. Anhaltspunkte können sich etwa aus dem Auftreten mehrerer typischer Krankheitssymptome oder aufgrund eines Kontakts mit einem bestätigt Infizierten ergeben. Ein verpflichtender allgemeiner und anlassloser Test ist dem Arbeitnehmer aber nach der bisherigen Rechtsprechung nicht zuzumuten. Ob eine erhöhte Körpertemperatur einen hinreichenden Verdachtsmoment begründet, um einen Corona-Test zu rechtfertigen, ist zweifelhaft. Das dürfte zumindest dann zu verneinen sein, wenn daneben keine An­halts­punkte für eine Infektion zu verzeichnen sind, da eine erhöhte Temperatur auch unzählige anderweitige Ursachen haben kann und nicht zwangsläufig auf eine Covid-19-Infektion schließen lässt.

Der Arbeitnehmer ist auch im Übrigen nicht zur Auskunft über seinen Gesundheitszustand verpflichtet, sofern nicht im Einzelfall ein überwiegend berechtigtes Interesse besteht. Einer Aufforderung durch den Arbeitgeber, eine Bescheinigung über einen negativen Corona-Befund vorzulegen, muss der Arbeitnehmer daher im Grund­satz nicht nachkommen. Eine Ausnahme kann sich jedoch aus dem Rechtsgedanken des § 1 Corona­V­MeldeV i. V. m. der Rücksichtnahmepflicht des betroffenen Beschäftigten ergeben, wenn nach der Vorschrift eine Melde­pflicht besteht. In einem solchen Fall kann regelmäßig davon ausgegangen werden, dass ein überwiegendes Arbeitgeberinteresse vorliegt.

Was die Überwachung von Arbeitnehmern mit Hilfe von Kameras betrifft, darf das nur unter den Voraus­setzungen des § 26 BDSG erfolgen. Während eine heimliche Videoüberwachung aufgrund der hohen Eingriffs­intensität nur unter sehr strengen Voraussetzungen zulässig ist, wird die offene Videoüberwachung von der Rechtsprechung überwiegend als zulässig erachtet. Auch dabei kommt es jedoch, wie auch der vorgenannte Beschluss des ArbG Wesel zeigt, darauf an,   

• zu welchem Zweck,
• mit welchen Mitteln und
• für welche Dauer      

die persönlichen Arbeitnehmerdaten verarbeitet werden.

Pflichten des Arbeitgebers

Andererseits ist der Arbeitgeber durch die aus § 611 i. V. m. § 241 Abs. 2 BGB abgeleitete arbeitsrechtliche Fürsorgepflicht zur arbeitsbezogenen Gesundheitsfürsorge für seine Arbeitnehmer verpflichtet. Die vom Arbeitgeber im Allgemeinen zu treffenden Schutzmaßnahmen werden insbesondere in den Vorschriften des § 618 BGB sowie der §§ 3 und 4 ArbSchG konkretisiert. Durch die Fürsorgepflicht ist der Arbeitgeber gehalten, alle ihm zumutbaren Maßnahmen zu ergreifen, um den Arbeitnehmer individuell möglichst effektiv vor einer Ansteckung mit Covid-19 zu schützen.

Die Verpflichtung trifft jeden Arbeitgeber im Bundesgebiet gleichermaßen und zwar unabhängig davon, in welchem Bundesland der Arbeitgeber tätig ist. Sie ist als Ausfluss des arbeitsrechtlichen Arbeitsschutzes Teil der konkurrierenden Gesetzgebung gem. Art. 72 Abs. 1, 74 Abs. 1 Nr. 12 GG und gilt wegen der Verankerung durch den Bundesgesetzgeber im BGB grundsätzlich für alle Bundesländer.

Der konkrete Umfang der Fürsorgepflicht ist für jeden Arbeitnehmer gesondert nach den jeweiligen Umständen zu beurteilen, sodass sich v.a. je nach Art, Größe und Lage des Arbeitsplatzes und konkreter Gesundheitsbe­drohung auch innerhalb des Betriebs Unterschiede ergeben können. Eine Hilfe zur Konkretisierung kann sich durch Vorgaben öffentlich-rechtlicher Arbeits­schutz­vor­schriften, insbesondere aus den Umsetzungshilfen der Bundesagentur für Arbeitsschutz und Arbeitsmedizin (BAuA) und speziell für die Corona-Pandemie aus dem „Arbeitsschutzstandard Covid-19” des Bundesarbeitsministeriums (BMAS) ergeben.

Aktuell denkbare Maßnahmen

Aus dieser Betrachtung ergibt sich für die aktuelle Situation eine Reihe von denkbaren, im Einzelfall möglicherweise gebotenen Maßnahmen:

• Betriebliche Gefahreinschätzung, insbesondere unter Heranziehung der öffentlichen Beurteilung der Infektionsgefahr, etwa durch das Robert Koch Institut (RKI);
• Aufklärung und Information der Belegschaft, insbesondere über die Ansteckungsgefahr während der Arbeit und die gesundheitlichen Folgen;
• Sich daraus ergebende Abstandsregeln untereinander und im Kundenverkehr; Einführung von Telearbeit und sog. „Homeoffice” bzw. mobiler Arbeit;
• Anhalten oder Verpflichtung zur Einhaltung der Hust- und Niesetikette;
• Dokumentation persönlicher Kontakte;
• Intensivierung der Reinigung des Arbeitsplatzes;
• Vorschriften über Schutzbekleidung, insbesondere dem Tragen von Mund-Nasen-Schutz während der Arbeitszeit;
• Ggf. Freistellung unter Entgeltfortzahlung bei besonders gesundheitsgefährdeten Arbeitnehmern mit Vorerkrankung.
  

Für all diese und weitere denkbare Maßnahmen, die für den Arbeitnehmer einen Eingriff darstellen, gilt aber, dass sie verhältnismäßig sein müssen. Zudem hat der Betriebsrat bei der Gefährdungsbeurteilung, der Arbeitnehmerunterweisung und hinsichtlich der Hygieneregelungen nach § 87 Abs. 1 Nr. 1 und 7 BetrVG i. V. m. § 12 Abs. 1 ArbSchG ein Mitbestimmungsrecht, das der Arbeitgeber zu wahren hat.

Weitere problematische Maßnahmen

Viel diskutiert und noch nicht obergerichtlich entschieden ist auch das Thema Homeoffice: Teilweise wird vertreten, dass sich das Weisungsrecht des Arbeitgebers nicht darauf erstreckt, die Wohnung des Arbeit­nehmers einseitig als Arbeitsort zu bestimmen. Das verstieße gegen die Unverletzlichkeit der Wohnung des Beschäftigten.

Anders entschied das VG Berlin in einem Eilrechtsbeschluss (v. 14. April 2020 – 28 L 119/20) auf Antrag einer Beamtin gegen die Direktion ins Homeoffice: Sie sei zu dulden, wenn sich nur der Ort der Arbeit für einen absehbaren Zeitraum und unter Zurverfügungstellung von Arbeitsmitteln und Arbeitsaufträgen ändere. In der derzeitigen Krisensituation gilt das aufgrund der arbeitnehmerseitigen Rücksichtnahmepflicht auch für Arbeitnehmer der Privatwirtschaft: Solange es zumutbar ist, steht dem Arbeitgeber ein erweitertes Direktions­recht zu, infolgedessen er auch die Wohnung als Arbeitsort bestimmen kann, wenn sich darüber hinaus das Wesen des Arbeitsverhältnisses nicht grundlegend ändert. Eine Berufung auf die Begrenzung des Di­rektions­rechts wäre bei geringen Beeinträchtigungen des Arbeitnehmers und gleichzeitigen erheblichen Nachteilen für den Arbeitgeber treuwidrig.

Zusätzlich kommt auch eine einseitige Anordnung von Zwangsurlaub in Betracht. Bei Corona-bedingten Auftragsrückgängen und Lieferausfällen liegen i.d.R. „dringende betriebliche Belange” i. S. d. § 7 Abs. 1 Satz 1 BUrlG vor, sodass der Arbeitgeber nicht auf Wünsche des Arbeitnehmers einzugehen hat und ausnahmsweise auch Betriebsferien für einzelne Mitarbeiter oder ganze Abteilungen einseitig anordnen kann.

Fazit

Wie lange Schutzmaßnahmen aufgrund der Corona-Pandemie noch erforderlich sein werden und ab wann sich die Fürsorgepflicht (zumindest stufenweise) wieder auf ein „normales” Maß reduzieren wird, ist zum jetzigen Zeitpunkt kaum absehbar. Aufgrund der gesamtgesellschaftlichen Bedeutung der Pandemieeindämmung gilt für Arbeitgeber aber bis auf Weiteres das Motto „Lieber zu viel Schutz als zu wenig”. Das gebietet die arbeit­geber­seitige Fürsorge- und Rück­sicht­nahme­pflicht. Um aber nicht über das Ziel hinauszuschießen und den Betriebsfrieden zu wahren, sollten Maßnahmen und deren angedachter Zweck und Dauer möglichst offen kommuniziert werden, um bei der Belegschaft Verständnis und Akzeptanz zu schaffen. Denn letztlich liegt der Infektionsschutz maßgeblich auch im Interesse der Beschäftigten, sodass Schutzmaßnahmen in der Praxis nur selten auf einen ernsthaft entgegenstehenden Willen stoßen dürften.

Siehe auch Expertenforum Arbeitsrecht (EFAR).