Aufenthaltsrechtliche Aspekte bei der Arbeitnehmerüberlassung von Drittstaatsangehörigen

Um die Herausforderungen des Fachkräftemangels in Deutschland zu meistern, müssen Unternehmen zunehmend auf Expertise innerhalb des eigenen Unternehmens an ausländischen Standorten oder außerhalb des eigenen Unternehmens zurückgreifen. Hierbei wird vermehrt auch vom Fremdpersonal­ein­satz im Rahmen der Arbeitnehmerüberlassung Gebrauch gemacht, dies auch grenzüberschreitend unter Rückgriff auf Drittstaatsangehörige. Eine Arbeitnehmerüberlassung liegt nach §1 Abs.1 Satz 2 Arbeit­nehmer­überlassungs­gesetz (AÜG) vor, wenn die jeweiligen Arbeitnehmer des Verleihers in die Arbeits­organisation des inländischen Unternehmens (Entleihers) eingegliedert sind und dessen Weisungen unterliegen. Drittstaatsangehörige im oben genannten Sinne sind solche, die nicht den EU/EWR Staaten, sowie der Schweiz angehören und somit keine Freizügigkeitsrechte geltend machen können. 

Neben den viel diskutierten arbeitsrechtlichen Voraussetzungen und Fallstricken bei grenzüber­schrei­tenden Arbeitnehmerüberlassungen sind bei der Planung dieser Einsätze zwingend auch aufenthalts­recht­liche Beschränkungen zu beachten. Nach §40 Absatz 1 Nr. 2 Aufenthaltsgesetz (AufenthG) muss die Bundes­agentur für Arbeit ihre Zustimmung im Rahmen des Visum-/Aufenthaltserlaubnisverfahren ver­sagen, wenn der Drittstaatsangehörige im Zuge einer Arbeitnehmerüberlassung in Deutschland tätig werden soll. Ein Visum/eine Aufenthaltserlaubnis mit der entsprechenden Erlaubnis zur Arbeitsaufnahme ist für Drittstaatsangehörige grundsätzlich immer dann notwendig, wenn Arbeit in Deutschland geleistet werden soll. Hier kann sich nun folgendes Problem ergeben: Liegt nämlich eine Arbeitnehmerüberlassung vor und muss die Bundesagentur für Arbeit im Rahmen des Verfahrens zustimmen, so kann diese Zustimmung nicht erteilt werden und der Aufenthaltstitel wird abgelehnt.

Im Umkehrschluss ist eine Arbeitnehmerüberlassung von Drittstaatsangehörigen aber immer dann möglich, wenn diese Drittstaatsangehörigen Aufenthaltstitel zustimmungsfrei seitens der Bundesagentur für Arbeit einholen können. Zu solchen Aufenthaltstiteln zählt unter anderem die Blaue Karte EU im höheren Mindest­gehaltsbereich, der jährlich angepasst wird (45.300 Euro brutto jährlich für 2024), Niederlassungs­erlaubnisse sowie Aufenthaltserlaubnisse zum Zwecke des Familiennachzugs. Da die Blaue Karte EU einen Arbeitsvertrag mit mindestens sechs-monatiger Gültigkeit mit dem aufnehmenden Unternehmen in Deutschland voraussetzt, mangelt es hier oft an Flexibilität und kurzfristigen Möglichkeiten. Eine gute Lösung kann die Einholung einer Blauen Karte EU in Deutschland allerdings für Unternehmen sein, die wiederum ihre Arbeitnehmer innerhalb Deutschlands weiterverleihen möchten. Dies ist insbesondere im IT-Bereich eine oftmals denkbare Vorgehensweise. So könnte ein Unternehmen darüber nachdenken, eine Niederlassung in Deutschland zu gründen und Drittstaatsangehörige über die Blaue Karte EU in Deutschland anzustellen, um diese Fachkräfte dann vor Ort projektbasiert weiter zu verleihen. Dies ist allerdings nur dann empfehlenswert, wenn die Niederlassung nicht lediglich zur Erleichterung der Einreise oder Beschäftigung von Drittstaatsangehörigen gegründet wird.

Als Beispiel für zustimmungsbedürftige Aufenthaltstitel können – neben vielen anderen – die Aufenthalts­erlaubnisse für Fachkräfte mit Berufsausbildung (§18a AufenthG), für Fachkräfte mit akademischer Aus­bildung (§18b AufenthG), sowie die ICT-Karte (§19 AufenthG) genannt werden. ICT steht für Intra-Company Transfer. Während die Aufenthaltserlaubnisse nach §§18a und b AufenthG für Konstellationen, in denen Festanstellungen in Deutschland vorgesehen sind, anwendbar sind, wird die ICT-Karte für firmeninterne Entsendungen genutzt. Die hier genannten Aufenthaltstitel müssen aber grundsätzlich versagt werden, sollte eine Arbeitnehmerüberlassung vorliegen. Hierbei ist allerdings folgende Rückausnahmen zu beachten: Der Versagungsgrund des §40 Absatz 1 Nr. 2 AufenthG kann bei grenzüberschreitendem, konzern­internem Verleih nach Deutschland gemäß §1 Absatz 3 Nr. 2 AÜG nicht zur Anwendung kommen. Dies bedeutet also, dass die Zustimmung der Bundesagentur für Arbeit für Aufenthaltstitel zum Zwecke einer Entsendung, wie zum Beispiel der ICT-Karte, erteilt werden kann, wenn eine konzerninterne Arbeit­nehmerüberlassung vorliegt. 

Die Nichtbeachtung der dargestellten aufenthaltsrechtlichen Regelungen kann zu vielseitigen Konse­quen­zen führen. So kann beispielsweise die Erteilung von Aufenthaltstiteln in laufenden Verfahren abgelehnt werden. Dies wiederum kann zu Verzögerungen/Ausfällen bezüglich der benötigten Fachkräfte führen. Weiter können bereits erteilte Zustimmungen zu Aufenthaltstiteln nachträglich widerrufen werden, sollte zu einem späteren Zeitpunkt der Tatbestand des §40 AufenthG erfüllt sein. Ein Widerruf des Aufenthaltstitels kann zur Ausreisepflicht des Drittstaatsangehörigen (und unter Umständen auch von dessen Familien­angehörigen) führen. Es sind also nicht unerhebliche Konsequenzen aus Arbeitnehmer- und Arbeit­geber­sicht zu bedenken.

Neben arbeitsrechtlichen sind auch aufenthaltsrechtliche Gesichtspunkte bei der Gestaltung von Arbeit­nehmer­überlassungen von Drittstaatsangehörigen zu beachten. Dies gilt sowohl für grenzüberschreitende als auch für lediglich deutschlandweite Arbeitnehmerüberlassungen von Drittstaatsangehörigen.