Fusionskontrollverfahren managen

zuletzt aktualisiert am 21. Dezember 2021 | Lesedauer ca. 3 Minuten
von Elisabeth Schmidt und Michael Beder

M&A-Transaktionen, bei denen bestimmte Umsatzschwellen erreicht werden, unterliegen in Deutschland der Fusionskontrolle durch das Bundeskartellamt. Sie dürfen erst nach dessen Freigabe oder dem Ablauf bestimmter Wartefristen vollzogen werden. Die Missachtung von Fusions­kon­troll­vor­schriften kann zur Unwirksamkeit der Transaktion, zu erheblichen Geldbußen und sogar zur nachträglichen Ent­flech­tung des fusionierten Unter­nehmens führen. Die Vorschriften einzuhalten ist somit unabdingbar für die effektive Planung und Strukturierung von Unternehmens­käufen und letztlich entscheidend für den Erfolg einer Transaktion.

• Anwendungsbereich »

• Zusammenschlusstatbestände des § 37 Abs. 1 GWB »

• Schwellenwerte des § 35 GWB »

• Grundsätzlicher Verfahrensablauf »

• Fazit »

Anwendungsbereich

Die deutsche Fusionskontrolle ist in §§ 35 ff. Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) geregelt. Sie findet keine Anwendung, soweit nach der Fusionskontrollverordnung ausschließlich die Europäische Kommission zuständig ist.

Grundsätzlich unterliegt ein Zusammenschluss der deutschen Fusionskontrolle, wenn es sich bei dem Vor­haben um einen Zusammen­schluss­tat­bestand des § 37 Abs. 1 GWB handelt und die Umsatzschwellen des § 35 GWB durch die beteiligten Unternehmen überschritten sind.

Zusammenschlusstatbestände des § 37 Abs. 1 GWB

Zusammenschlusstatbestände sind

• der Erwerb des Vermögens eines anderen Unternehmens,
• der Erwerb der Kontrolle durch ein oder mehrere Unternehmen über die Gesamtheit oder Teile eines oder mehrerer anderer Unternehmen,
• der Erwerb von Anteilen von über 25 bzw. 50 Prozent an einem anderen Unternehmen und
• die Möglichkeit zur Ausübung eines wettbewerblich erheblichen Einflusses auf ein anderes Unternehmen.
  

Schwellenwerte des § 35 GWB

Die Vorschriften über die Fusionskontrolle finden Anwendung und eine Transaktion muss vor ihrem Vollzug beim Bundeskartellamt angemeldet werden, wenn im letzten Geschäftsjahr vor dem Zusammenschluss

• die beteiligten Unternehmen gemeinsam insg. weltweit Umsatzerlöse von mehr als 500 Mio. Euro sowie
• im Inland mind. ein beteiligtes Unternehmen Umsatzerlöse von mehr als 50 Mio. Euro und 
• ein anderes beteiligtes Unternehmen Umsatzerlöse von mehr als 17,5 Mio. Euro erzielt haben.
  

Für den Fall, dass weder das zu erwerbende Unternehmen noch ein anderes beteiligtes Unternehmen Umsatzerlöse von jeweils mehr als 17,5 Mio. Euro erzielt haben, greift der mit der 9. GWB-Novelle 2017 eingeführte sog. Transaktionsschwellenwert des § 35 Abs. 1a GWB, wenn der Wert der Gegenleistung für den Zusammenschluss mehr als 400 Mio. Euro beträgt und das zu erwerbende Unternehmen in erheblichem Umfang im Inland tätig ist.

Sinn und Zweck der mit der 9. GWB-Novelle eingeführten Regelung ist die Ermöglichung der Prüfung der wettbewerblichen Wirkungen von Zusammenschlüssen, bei denen ein Unternehmen keine oder nur geringe Umsätze generiert und dennoch – aufgrund seines wettbewerblichen Potenzials – hoch bewertet und daher eine hohe Gegenleistung gezahlt wird.

Solche Übernahmen können – unterliegen sie nicht der Kontrolle durch das Bundeskartellamt – u.U. zu einer unerwünschten Marktbeherrschung oder einer erheblichen Behinderung wirksamen Wettbewerbs führen, insbesondere wenn ein aufkommender potenzieller Wettbewerber ungehindert aufgekauft werden kann.

Beteiligte Unternehmen sind das oder die Unternehmen, die einen Erwerb anstreben, sowie das zu erwerbende Zielunternehmen oder ein gemeinsam gegründetes Unternehmen.

Bei der Berechnung der Umsätze kommt es auf den gesamten vom Konzern generierten Umsatz an. Mithin sind auch die Umsätze derjenigen Unternehmen zu berücksichtigen, die ein beteiligtes Unternehmen mittelbar und/oder unmittelbar beherrschen oder von ihm mittelbar und/oder unmittelbar beherrscht werden.

Grundsätzlicher Verfahrensablauf

Bei anmeldepflichtigen Transaktionen hat das Bundeskartellamt einen Prüfungszeitraum von insg. fünf Monaten nach Eingang der vollständigen Anmeldung.

Zur Vollständigkeit der Anmeldung müssen Angaben zum Zusammenschlussvorhaben, u.a. der Form des Zusammenschlusses, sowie zu den beteiligten Unternehmen, u.a. die Firma und der Sitz sowie Konzernbe­ziehungen, Umsatzerlöse und Marktanteile, aufgeführt werden.

Nach Eingang der vollständigen Anmeldung hat das Bundeskartellamt zunächst max. einen Monat Zeit (Vorverfahren/Phase I), um den Beteiligten den Eintritt in das Hauptprüfverfahren (Phase II) mitzuteilen. Zusammenschlüsse, die die Untersagungsvoraussetzungen (Begründung oder Verstärkung einer marktbe­herrschenden Stellung) in wettbewerblicher Hinsicht nicht erfüllen, werden i.d.R. im Vorverfahren freigegeben. Das Hauptprüfverfahren (insg. fünf Monate nach Eingang der vollständigen Anmeldung) soll eingeleitet werden, wenn eine weitere Prüfung des Zusammenschlusses erforderlich ist (§ 40 Abs. 1 S. 2 GWB).

Im Hauptprüfverfahren entscheidet das Bundeskartellamt zwingend durch förmliche Verfügung, ob der Zusammenschluss untersagt oder freigegeben wird. Diese Freigabeentscheidung ist zu begründen; sie kann mit Bedingungen sowie Auflagen verbunden werden (§ 40 Abs. 3 GWB). Im Vorverfahren erfolgt eine Freigabe regelmäßig durch ein kurzes Schreiben ohne nähere Begründung.

Der Vollzug der Transaktion im Anschluss an die Freigabe durch das Bundeskartellamt ist ihm wiederrum mitzuteilen.

Fazit

Für die beteiligten Unternehmen gilt es, sich frühzeitig mit einer ggf. erforderlichen Fusionskontrolle durch das Bundeskartellamt auseinanderzusetzen. Hierbei bildet die zentrale Steuerung und Prüfung durch erfahrene rechtliche Berater ein entscheidendes Momentum. Sie übernehmen zunächst die Koordination zwischen den beteiligten Unternehmen und tragen die für das Anmeldeverfahren erforderlichen Informationen zusammen. Zudem kommunizieren sie mit der zuständigen Beschlussabteilung beim Bundeskartellamt und fertigen die Anmeldeschrift an. Hervorzuheben ist, dass die Unterlagen der Anmeldung dem Bundeskartellamt vollständig zugehen müssen, um den Fristenablauf auszulösen. In vielen Fällen erfolgt die Freigabe durch das Bundes­kartell­amt im Vorverfahren, da viele Zusammenschlussvorhaben keine marktbeherrschende Stellung verstärken und/oder begründen. Erachtet das Bundeskartellamt jedoch eine weitere Prüfung des Zusammenschlusses als erforderlich, wird das Hauptprüfverfahren, welches insg. fünf Monate dauern kann, eingeleitet.