BGH: Unternehmer kann gegen Vergabesperre vorgehen

​veröffentlicht am 1. Oktober 2020

Schließt ein öffentlicher Auftraggeber ein Unternehmen ohne hinreichenden sachlichen Grund generell von der Vergabe von Aufträgen oder der Teilnahme an Vergabeverfahren aus, steht dem ausgeschlossenen Unternehmen gegen die Umsetzung einer solchen rechtswidrigen Vergabesperre ein Unterlassungsanspruch zu (Bundesgerichtshof, Urteil vom 3. Juni 2020 – XIII ZR 22/19).

• Ein Vorgehen gegen einen generellen Ausschluss von Vergabeverfahren außerhalb eines konkreten Vergabeverfahrens ist weder für Vergabeverfahren im Anwendungsbereich der §§ 97 ff. GWB, also bei Überschreiten der EU-Schwellenwerte, noch unterhalb der EU-Schwellenwerte spezialgesetzlich normiert. Hieraus kann aber nicht geschlossen werden, dass das Vergaberecht Rechtsschutz gegen eine Vergabesperre außerhalb eines Vergabeverfahrens ausschließen will.
• Wird ein Unternehmen aufgrund einer Vergabesperre von einem konkreten Vergabeverfahren nach §§ 97 ff. GWB ausgeschlossen, hat es die Möglichkeit, den Ausschluss in einem Nachprüfungsverfahren nach den §§ 155 ff. GWB überprüfen zu lassen. Die im Nachprüfungsverfahren getroffene Entscheidung wirkt aber nicht für alle folgenden Vergabeverfahren, die derselbe öffentliche Auftraggeber führt.
• Deshalb erfordert es der aus dem Rechtsstaatsprinzip folgende Anspruch auf Gewährung effektiven Rechtsschutzes, dass Unternehmen auch außerhalb eines Vergabeverfahrens nach den §§ 97 ff. GWB gegen eine Vergabesperre vorgehen können (Unterlassungsanspruch gemäß § 1004 Abs. 1 Satz 2 analog i.V.m. § 823 Abs. 1 BGB). Dies gilt auch in Fällen, in denen ein Vergabeverfahren ohne öffentliche Ausschreibung oder Teilnahmewettbewerb durchgeführt wird und das von einer Vergabesperre betroffene Unternehmen von der beabsichtigten Auftragsvergabe in der Regel nichts erfahren wird.

Hier finden Sie die laufend aktualisierten Antworten zu den häufig gestellten Fragen im Vergaberecht bei Pandemien (aktualisierter Stand: 18.9.2020)