Fallstricke bei fremdfinanzierten Transaktionen

In welchem Umfang bestehende Finanzierungsverbindlichkeiten im Rahmen der Transaktion abzulösen sind bzw. abgelöst werden können, ist bereits im Vorhinein als Gegenstand der Due Diligence zu ermitteln. Die Ablösung bestehender Finanzierungen der Zielgesellschaft kann einerseits durch Käuferinteressen geprägt sein, insbesondere wenn bestehende Finanzierungen durch eigene Finanzierungen mit günstigeren Konditionen abgelöst werden sollen. Insofern ist zunächst zu klären, ob dies vertraglich bzw. nach Verhandlung mit dem bestehenden Finanzierungsgebern möglich ist. Andererseits kann es sein, dass die Zielgesellschaft über eine attraktive Finanzierung verfügt, diese durch die Transaktion aber entfällt. Dies gilt insbesondere dann, wenn durch eine Änderung der Beteiligungsverhältnisse an der Zielgesellschaft (Change of Control) eine Kündigung durch den bestehenden Finanzierungsgeber droht. Dies sollte bestenfalls in Abstimmung mit der finanzierenden Partei geklärt werden, andernfalls droht ein plötzlicher Wegfall der bestehenden Finanzierung der Zielgesellschaft. Die Ansprache der Bank sollte aus Käufersicht so früh wie möglich erfolgen – idealerweise noch vor Vollzug der Transaktion Die Verkäuferseite wird in der Regel eher zögerlich agieren und die Kontaktaufnahme und damit die Offenlegung des Transaktionsprozesses gegenüber der eigenen Bank erst bei einer hohen Transaktionssicherheit, mithin erst nach Unterzeichnung und vor Vollzug, zulassen.

Steht fest, dass bestehende Finanzierungsverbindlichkeiten abzulösen sind, stellt sich im nächsten Schritt die Frage, wie dies praxisgerecht umgesetzt werden kann. Dabei treffen häufig gegenläufige Interessen aufeinander. Die Verkäuferseite hat regelmäßig kein Interesse daran eine neue Fremdfinanzierung der Zielgesellschaft anzustoßen. Dies gilt in gleichem Maße für die bestehende Geschäftsführung, wenn diese mit dem Vollzug der Transaktion aus der Zielgesellschaft ausscheiden soll. Umgekehrt steht für die Käuferseite im Mittelpunkt, eine stets hinreichend kapitalisierte Gesellschaft zu erwerben. Ist im Rahmen der Transaktion ein Wechsel der Geschäftsführung beabsichtigt, kann die Unterzeichnung der Finanzierungsdokumentation auch durch die zukünftige Geschäftsführung erfolgen, wobei zu beachten ist, dass die Bestellung derselben eventuell – mit engen internen Vorgaben – bereits kurz vor Vollzug erfolgt oder aber der aktuellen Geschäftsführung über umfassende Freistellungsverpflichtungen abgerungen wird.

Insofern entspricht es der Praxis, dass die Inanspruchnahme der Finanzierung zeitgleich oder bestenfalls getrennt durch eine logische Sekunde mit dem Vollzug des Kaufvertrags möglich ist. Für die Finanzierungsdokumentation ist dann über gekoppelte aufschiebende Bedingungen eine Art Automatismus vorzusehen, der es ermöglicht die Mittel zur Zahlung des Kaufpreises und Ablösung bestehender Verbindlichkeiten auszuzahlen, damit zugleich die bestehenden Sicherheiten abzulösen und (wiederum zugleich) neuen Sicherheiten zur Wirksamkeit zu verhelfen. Dies muss rechtzeitig mit den beteiligten finanzierenden Parteien abgestimmt werden. 

Alternativ ist es möglich, dass die Finanzierung mit der Akquisitionsgesellschaft abgeschlossen wird und die Zielgesellschaft über diese mit Vollzug der Transaktion finanzielle Mittel in Anspruch nehmen kann. Die Akquisitionsgesellschaft lässt den daraus resultierenden Rückzahlungsanspruch gegenüber der Zielgesellschaft darlehensweise als Gesellschafterdarlehen stehen. 

Die Finanzierungsgeber sind hingegen regelmäßig nicht gewillt finanzielle Mittel bereitzustellen, ohne hierfür hinreichende Sicherheiten zu erhalten. Da die regelmäßig eingesetzte Akquisitionsgesellschaft selbst nicht über umfangreiche Assets verfügt und damit als Sicherheit ungeeignet ist, fordern die Kreditgeber in der Regel umfangreiche Sicherheiten bzw. Zugriffsrechte in Bezug auf die Zielgesellschaft und etwaige Tochtergesellschaften, die bei dem Erwerb von Gruppen oft die wesentlichen Vermögenswerte halten. 

Neben der Verpfändung von Gesellschaftsanteilen an der Zielgesellschaft und den sonstigen Vermögensgegenständen kommen auch Garantien der Gesellschaften untereinander in Betracht. Hier kann es gewünscht sein, dass die Tochtergesellschaften aufsteigende Sicherheiten an die erworbene Muttergesellschaft („upstream”) geben. Ziel ist es, den strukturellen Nachrang der Bank gegenüber den unmittelbaren Gläubigern abzumildern, der sich aus der Gesellschafterstellung ergibt. 

Dabei sind jedoch zwingend die einschlägigen Kapitalerhaltungsvorschriften zu beachten. So darf bei einer GmbH keine Auszahlung des zur Erhaltung des Stammkapitals erforderlichen Vermögens an die Gesellschafter erfolgen. Bei der Aktiengesellschaft ist ohnehin bereits jegliche sog. „Financial Assistance”, d.h. Maßnahmen zur Umsetzung des Erwerbs der Aktien an dieser Gesellschaft problematisch.

Dieses Problem lässt sich in der Praxis auf mehrere Arten lösen. So kann einerseits mittels Restriktionsklauseln („Limitation Language”​) vermieden werden, dass – je nach Art der Sicherheit – bei der Bestellung oder bei Verwertung der Sicherheiten das Reinvermögen der GmbH unter den Stammkapitalbetrag fällt. Dadurch wiederum kann aber die Werthaltigkeit der bestellten Sicherheiten derart sinken, dass weitere Maßnahmen (z.B. Debt Push) zur Verbesserung der Position der Kreditgeber erforderlich werden.

Eine weitere Lösungsmöglichkeit ist der Abschluss eines Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrags zwischen der Akquisitionsgesellschaft und der Zielgesellschaft unmittelbar nach Vollzug. Gemäß § 30 Abs. 1 Satz 2 GmbHG kann dann sehr wohl eine Zahlung an die Gesellschafter erfolgen. Doch auch hier sind Besonderheiten zu berücksichtigen. So sind die Voraussetzungen dieser Privilegierung in der Literatur umstritten. Nach der überwiegenden Ansicht wird die Ausnahme von der Kapitalerhaltung nur aufgrund des im Unternehmensvertrag enthaltenen Verlustausgleichanspruchs gewährt. Der Geschäftsführung obliegt die Pflicht fortlaufend zu prüfen, ob ein solcher Unternehmensvertrag ggf. außerordentlich zu kündigen ist, wenn absehbar ist, dass das herrschende Unternehmen einen etwaiger Verlustausgleich nicht leisten kann. Folglich muss das herrschende Unternehmen eine ausreichende Bonität aufweisen, damit sich die abhängige Gesellschaft auf die Ausnahmeregelung des § 30 Abs. 1 Satz 2 GmbHG berufen kann.