Steuern als Deal Breaker beim Unternehmenskauf

veröffentlicht am 15. September 2022 | Lesedauer ca. 4 Minuten

Im Rahmen einer Due Diligence werden nicht selten sog. „Deal Breaker” aufgedeckt, also Risiken, die so gravierend sind, dass im schlimmsten Fall der gesamte Unternehmenskauf platzt. In erster Linie führen finanzielle bzw. rechtliche Aspekte, wie etwa unterschiedliche Vorstellungen von Käufer und Verkäufer bzgl. des Kaufpreises, Gewährleistungsregelungen oder Wettbewerbsklauseln, zum Abbruch der Verhandlungen. Steuerliche Risiken lassen sich regelmäßig durch eine umfangreiche Steuerklausel im Unternehmenskaufvertrag abdecken. Doch wann können auch Steuern zum Deal Breaker einer Transaktion führen? Und wie lässt sich das vermeiden?

Identifizierung und Absicherung steuerlicher Risiken

Jedem Käufer ist zu raten, das Zielunternehmen im Vorfeld der Transaktion auf Herz und Nieren zu prüfen. Steuernachforderungen oder Steuerstrafverfahren, die erst im Nachgang entdeckt werden, können zeitraubend und sehr kostspielig sein. Die sog. „Tax Due Diligence” dient insbesondere der Identifikation steuerlicher Risiken des Zielunternehmens. In der Regel umfasst die Tax Due Diligence die Analyse der Steuerhistorie der letzten drei bis fünf Jahre, in Abhängigkeit davon, welche Veranlagungen durch die Finanzbehörden noch änderbar sind (Veranlagung unter dem Vorbehalt der Nachprüfung).

Die im Rahmen der Tax Due Diligence aufgedeckten Risiken werden zumeist durch eine umfangreiche Steuerklausel im Unternehmenskaufvertrag abgedeckt: Der Verkäufer stellt den Käufer hinsichtlich aller Steuern bis zum Zeitpunkt der Übertragung der Geschäftsanteile frei (sog. „Steuerfreistellung”). Ergänzt wird die Steuerfreistellung durch Steuergarantien. Damit trägt grundsätzlich der Verkäufer die steuerlichen Risiken für die Vergangenheit.

Beispiel: Beim Erwerb von Kapitalgesellschaften steht die Analyse der Leistungsbeziehungen zwischen dem Zielunternehmen und ihren Gesellschaftern im Fokus der Tax Due Diligence. Vielmals bergen solche Leistungsbeziehungen das Risiko, von der Finanzverwaltung als fremdunüblich eingeordnet zu werden. Folge davon ist eine Versagung des Betriebsausgabenabzugs auf Ebene der Zielgesellschaft und eine Umqualifikation in eine sog. verdeckte Gewinnausschüttung. Derartige Risiken werden klassischerweise über die Steuerklausel im Unternehmenskaufvertrag abgedeckt.

Ohne Kaufpreiseinbehalt zum Deal Breaker?

Bei der Ausarbeitung und Verhandlung des Kaufvertrages muss sich der Käufer die Frage stellen, ob der Verkäufer bei späterer Realisierung des Risikos (z.B. im Rahmen eine Betriebsprüfung) die Steuerfreistellung auch leisten kann. Daher ist es ratsam, die Höhe der Steuerrisiken soweit als möglich zu beziffern, im Beispiel der verdeckten Gewinnausschüttung mit Hilfe einer Schätzung der fremdüblichen Vergütung. In Abhängigkeit der Höhe des Steuerrisikos sowie der Bonität des Verkäufers empfiehlt es sich unter Umständen, einen Kaufpreiseinbehalt zumindest in Höhe des berechneten Steuerrisikos zu vereinbaren.

Risiken in der laufenden Veranlagung führen eher selten zum Abbruch der Transaktion. Liegen jedoch gravierende Unstimmigkeiten wie bspw. absichtlich nicht erklärte Umsatzerlöse – und damit eine Steuerhinterziehung – vor, finden Verkäufer und Käufer mangels Vertrauensbasis oft nicht mehr zusammen. Deal Breaker können auch steuerliche Risiken im erheblichen Ausmaß sein. Hierzu gehört die Scheinselbständigkeit (siehe hierzu auch Lohnsteuer und Sozialversicherung als Dealbreaker), umfangreiche, versehentlich nicht deklarierte Auslandsaktivitäten oder ein mangelnder Steuerabzug bei Bauleistungen. In letztgenannten Fällen können sich Verkäufer und Käufer meist nicht auf einen entsprechenden Kaufpreiseinbehalt verständigen.

Deal Breaker auf Verkäuferseite

Die größten steuerlichen Deal Breaker liegen häufig auf der Seite des Verkäufers, und zwar die fehlende frühzeitige Strukturierung des Unternehmensverkaufs. Ein gut beratener Verkäufer hat bereits lange vor Beginn des Verkaufsprozesses seine steuerliche Situation derart optimiert, dass er mit keiner oder nur sehr geringer Steuerlast die Anteile am Zielunternehmen verkaufen kann. Dies gelingt durch Zwischenschaltung z.B. einer deutschen Kapitalgesellschaftsholding, die Anteile an Tochterkapitalgesellschaften grundsätzlich fast steuerfrei veräußern kann.

Allerdings setzt dies eine entsprechende Vorbereitung voraus. Hält eine natürliche Person heute Anteile an einer Kapitalgesellschaft, führt die Zwischenschaltung einer solchen Holding erst nach 7 Jahren zum günstigeren Steuereffekt. Leider gibt es immer noch Verkäufer, die davon ausgehen, dass vergleichbare Steuermodelle kurzfristig zur Reduzierung der Ertragsteuerbelastung beim Verkauf eingesetzt werden können. In diesen Fällen kann die Steuerlast zum Deal Breaker der Transaktion werden.

Für gut beratene Verkäufer von Personengesellschaften können Umstrukturierungen aus der Vergangenheit zum Fallstrick werden. Die Tücke liegt hier häufig in der Gewerbesteuer. Vermeintlich einfache Strukturbereinigungen, wie ein Upstream-Merger einer Kapitalgesellschaft auf die Mutter-Personengesellschaft können die Gewerbesteuerfreiheit, die eigentlich mit der Veräußerung des Anteils an der Personengesellschaft verbunden ist, blockieren. In solchen, oft strittigen Fällen helfen verbindliche Auskünfte der Finanzverwaltung, um das Scheitern des Deals zu verhindern. Allerdings ist auch hier ein zeitlicher Vorlauf dringend geboten.

Steuerliche Verluste als Deal Breaker

Im derzeitigen Marktumfeld sind häufiger Prüfungsgegenstand die noch nicht genutzten Verluste des Zielunternehmens und die Frage, ob der Erwerber diese verwerten kann. Aufgrund der mit Verlustnutzung einhergehenden Steuerersparnis stellen die Verluste des Zielunternehmens einen wirtschaftlichen Gegenwert dar. Diesen steuerlichen Vorteil möchte der Verkäufer zumeist vergütet haben.

Bei der Übernahme von Kapitalgesellschaftsanteilen in Deutschland führt ein Anteilseignerwechsel von mehr als 50% im Grundsatz jedoch zum vollständigen Untergang der Verluste. Dennoch können in vielen Fällen Verluste (zumindest teilweise) erhalten werden, wenn bspw. der Kaufpreis sog. stille Reserven abdeckt („Stille Reserven Klausel”) oder wenn der Erwerb zum Zwecke der Sanierung des Zielunternehmens erfolgt („Sanierungsklausel”). Vergleichbare Regelungen zur Verlustnutzung finden sich auch beim Erwerb ausländischer Unternehmen. Manifestieren sich derartige Risiken beim geplanten Unternehmenskauf in großem Umfang, ist daher abzuwägen, ob die Deal Struktur beibehalten oder geändert werden sollte (z.B. Erwerb von weniger als 50% oder Asset Deal) oder eine Ausnahmeregelung genutzt werden kann. Auf diese Weise wird verhindert, dass die Verlustnutzung zum Deal Breaker werden kann.

Deal Breaker vermeiden durch frühzeitige Planung

Gerade bei steuerlichen Risiken kann der Abbruch der Transaktion durch eine gute Vorbereitung vermieden werden. Aus Sicht des Verkäufers erfordert dies eine optimale Aufarbeitung der steuerlichen Unterlagen sowie das rechtzeitige Befassen mit der Transaktionsstruktur. Insbesondere sollten dem Verkäufer die Steuerbelastung vor der Investorenansprache bekannt sein, die durch den geplanten Verkauf auf ihn zukommt. Soll die Steuerbelastung optimiert werden (z.B. durch eine Holdingstruktur), muss die dafür erforderliche Umstrukturierung aufgrund der geltenden Sperr- und Haltefristen weit im Vorfeld umgesetzt werden.

Aus Käufersicht empfiehlt sich eine detaillierte steuerliche Analyse des Zielunternehmens, um steuerliche Risiken vor Abschluss der Transaktion zu identifizieren. Im Regelfall gibt es zahlreiche Mittel, um steuerliche Risiken im Kaufvertrag abzusichern (z.B. Steuerklausel, Kauf-preiseinbehalt, Änderung der Transaktionsstruktur). Die Schwierigkeit besteht oft darin, die Höhe des steuerlichen Risikos abzuwägen und mit dem Verkäufer zu diskutieren. Will weder der Verkäufer noch der Käufer das steuerliche Risiko tragen, können Versicherungen (z.B. „Tax Indemnity Versicherungen”) zum erfolgreichen Abschluss der Transaktion beitragen.

Zusammenfassend ist festzuhalten, dass sich für steuerliche Risiken bei einem gut vorbereiteten Unternehmenskauf in der Regel immer das richtige Mittel findet, um zu verhindern, dass Steuern zum Deal Breaker werden.