M&A Vocabulary - Experten verstehen: „Escrow Agreements”

Bei M&A-Transaktionen besteht besonders auf Käuferseite regelmäßig ein gesteigertes Interesse, Sicherheiten für spätere mögliche Ansprüche gegen den Verkäufer aus Garantieverletzungen oder Freistellungsverpflichtungen zu erhalten, um Risiken durch Zahlungsausfälle des Verkäufers zu minimieren. Schließlich ist ein Zahlungsanspruch nur dann etwas wert, wenn er sich auch tatsächlich realisieren lässt.

Es hat sich in der M&A-Praxis als ein für Käufer und Verkäufer gleichermaßen faires und ausgewogenes Sicherungsmittel für Garantie- oder Freistellungsansprüche bewährt, einen Teil des geschuldeten Kaufpreises auf einem Treuhandkonto („Escrow Account”) zu „parken”.

Vereinfacht dargestellt, wird der durch den Käufer auf dem Escrow Account hinterlegte Betrag („Escrow Amount”) durch einen Dritten („Escrow Agent”) für einen vereinbarten Zeitraum treuhänderisch verwaltet. Weder Käufer noch Verkäufer können während des Verwahrungszeitraums über den Escrow Amount einseitig verfügen. Nur wenn bestimmte Auszahlungsvoraussetzungen erfüllt werden (etwa bei einem nachgewiesenen Garantieanspruch des Käufers) bzw. nach Zeitablauf, kehrt der Escrow Agent den Escrow Amount nach Maßgabe des zwischen den Kaufvertragsparteien und dem Escrow Agent geschlossenen Treuhandvertrages („Escrow Agreements”) an den Verkäufer bzw. an den Käufer aus.

Anders als bei der Vereinbarung eines Kaufpreiseinbehalts, bei dem der Käufer einen Teil des geschuldeten Kaufpreises zurück hält, verlässt bei dem beschriebenen Weg über einen Escrow Account das Geld tatsächlich den „Zugriffsbereich” des  Käufers. Dies bietet dem Verkäufer den entscheidenden Vorteil, dass er grundsätzlich ein Zahlungsausfallrisiko des Käufers zumindest hinsichtlich des zurückgehaltenen Kaufpreises nicht trägt.

Zudem lassen sich Situationen vermeiden, bei denen der Käufer aufgrund von behaupteten Ansprüchen gegen den Verkäufer versucht, die Auszahlung des Kaufpreiseinbehalts zu verhindern. Die Praxis lehrt immer wieder, dass Käufer einen einmal einbehaltenen Betrag später häufig nur äußerst ungern an Verkäufer ausbezahlen wollen.

Schließlich ist der Weg über das  beschriebene Escrow-Modell im Vergleich zu Bankbürgschaften oder -garantien sowie Gewährleistungsversicherungen („W&I-Insurances”) als Sicherungsmittel aufgrund der oftmals wesentlich geringeren Kosten in Kaufvertragsverhandlungen meist vergleichsweise einfacher durchsetzbar.

Einzelheiten des Treuhandverhältnisses werden üblicherweise in einem separaten Escrow Agreement, dass zwischen den Kaufvertragsparteien und dem Escrow Agent geschlossen wird, getroffen. Im Unternehmenskaufvertrag selbst hingegen werden zumeist nur die Höhe der Sicherheit, ihr Sicherungszweck sowie Kostentragungspflichten geregelt.

Neben der Stellung des Escrow Agents, den Modalitäten zur Verwahrung des Escrow Amounts und Anlagerichtlinien sind im Escrow Agreement vor allem Bestimmungen über die Auskehrung des Escrow Amounts an die Kaufvertragsparteien zu regeln. Dabei bilden die Auszahlungsbestimmungen den Kernbereich eines jeden Escrow Agreements.

Als Escrow Agent kommen in deutschen Transaktionen regelmäßig der den Unternehmenskaufvertrag beurkundende Notar oder Geschäftsbanken in Betracht. Denkbar, in der M&A-Praxis bei deutschen Transkationen jedoch seltener anzutreffen, ist die Übernahme dieser Aufgabe durch Rechtsanwälte oder Wirtschaftsprüfer.

In Frankreich wird der „konventionelle” Escrow (frz. „séquestre”) im frz. Zivilgesetzbuch als Hinterlegung einer streitigen Sache durch eine oder mehrere Personen  zu Händen eines Dritten definiert. Escrow Agent kann nach den gesetzlichen Bestimmungen jede Person sein, die kein eigenes Interesse an einem späteren Rechtsstreit zwischen (hier) den Kaufvertragsparteien hätte. In der Praxis übernehmen die Rolle des Escrow Agents hauptsächlich bestimmte Amtspersonen, Gerichtsvollzieher, Notare und Rechtsanwälte. Werden Rechtsanwälte als Escrow Agent tätig, sind sie verpflichtet, die treuhänderisch verwalteten Gelder bei der Caisse Autonome des Règlements Pécuniaires des Avocats (CARPA), einer bei jeder französischen Rechtsanwaltskammer bestehenden Einrichtung, zu hinterlegen.

Die Entscheidung für einen Escrow Agent wird letztlich durch das Vertrauen der Kaufvertragsparteien in die Person oder Institution sowie die mit der Beauftragung des Escrow Agents einhergehenden Kosten bestimmt.

Um spätere Auseinandersetzungen zu vermeiden, ist ein besonderes Augenmerk darauf zu richten, dass die Auszahlungsvoraussetzungen so präzise wie möglich festgelegt werden und in der Praxis einfach handhabbar sind. Dies gilt freilich gleichermaßen im Interesse der Kaufvertragsparteien als auch im Interesse des Escrow Agents, dem daran gelegen ist, eigene Haftungsrisiken zu vermeiden.

Ereignisse bzw. Situationen, die zu einer Auszahlung des Escrow Amount an die Kaufvertragsparteien führen sind vor allem:

• Rechtskräftige Verurteilungen des Verkäufers aufgrund von Garantieverletzungen;
• Einvernehmliche Anweisungen des Escrow Agents durch die Kaufvertragsparteien; sowie
• Ablauf eines bestimmten Zeitraumes (für den verbleibenden Restbetrag des Escrow Amounts).

Im Interesse der Kaufvertragsparteien und des Escrow Agents sollten nur nachgewiesene, rechtskräftige und vollstreckbare Titel zu einem Auszahlungsanspruch führen. Eine bloße außergerichtliche Geltendmachung oder noch rechtshängige gerichtliche Verfolgung von Garantieverletzungen oder Freistellungsansprüchen durch den Käufer sollten hingegen, solange kein rechtskräftiges Urteil oder Anerkenntnis vorliegt, keinen Auszahlungsanspruch gegen den Escrow Agent begründen. Solche Fälle sollten allenfalls zu einer Sperrwirkung, den Escrow Amount an den Verkäufer auszukehren, führen.

Bei der Wahl eines angemessenen Auszahlungszeitpunktes für verbleibende Beträge des Escrow Amounts, sind Art und Umfang der abgesicherten Ansprüche sowie der Zeitpunkt eines vermutlichen Eintritts des gesicherten Schadens zu berücksichtigen. Ggf. bietet sich ein Gleichlauf mit Verjährungsfristen aus dem Unternehmenskaufvertrag an. Möglich sind dabei auch gestaffelte Einbehaltszeiträume, bei denen der Escrow Amount sukzessive nach Zeitablauf freigegeben und ausgekehrt wird.

Bei einer M&A Transaktion sollte der Kaufvertrag parallel zum Treuhandvertrag erstellt werden, um sicherzustellen, dass die im Kaufvertrag enthaltenen Mechanismen sich im Treuhandvertrag widerspiegeln. Der Escrow Agent sollte hierbei den Inhalt des Kaufvertrages nicht im Hinblick auf die Bestimmungen des Treuhandvertrages auslegen müssen.

Nicht zuletzt ist auch darauf zu achten, dass Regelungen für mögliche spätere Auseinandersetzungen im Zusammenhang mit  dem Escrow Agreement vereinbart werden (Gerichtsstandsvereinbarungen, Rechtswahlklauseln etc.).