M&A Vocabulary – Experten verstehen: „Non-Disclosure Agreement”

Der Abschluss eines NDA liegt im Interesse des Verkäufers, die Vertraulichkeit der Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse des Zielunternehmens abzusichern aber auch im Interesse der Organe des Zielunternehmens, die selbst Vertraulichkeits- und Geheimhaltungspflichten unterliegen. Das NDA regelt insbesondere, welche Informationen an den Kaufinteressenten übergeben werden und wie dieser damit umzugehen hat. Des Weiteren werden die Rechtsfolgen für den Fall des Verstoßes gegen das NDA durch den Kaufinteressenten und/oder seine Berater geregelt. Die Gestaltung des NDA hängt aber auch davon ab, wer der Kaufinteressent ist (bspw. Investor, Stratege oder Wettbewerber).

Auch der Kaufinteressent kann an dem Abschluss eines NDA interessiert sein, da zu den vertraulichen Informationen auch der Umstand und der Stand der Verhandlungen über den Unternehmenskauf gehören. In diesen Fällen ist ein NDA erforderlich, das beide Seite verpflichtet.

Vertrauliche Informationen sind solche, die von der betreffenden Partei als vertraulich definiert werden. Der Verkäufer hat dabei ein Interesse daran in der Definition alle Informationen – unabhängig von Art und Form (schriftlich, mündlich, elektronisch) – zu erfassen, die in allen Phasen der M&A-Transaktion offengelegt werden; es sollten dabei auch die Informationen, die von Beratern in Unterlagen verarbeitet worden sind (etwa Due Diligence- und Gremienberichte), in das NDA einbezogen werden. 

Als nicht vertrauliche Informationen werden regelmäßig definiert:

Kern jedes NDA ist die Vertraulichkeitsverpflichtung, wonach ohne vorherige Zustimmung des Verkäufers vertrauliche Informationen Dritten gegenüber nicht offengelegt werden dürfen. Die zur Verfügung gestellten Informationen sind vertraulich zu behandeln, nur an einen eingeschränkten Personenkreis zu übermitteln und nur für den Zweck der Due Diligence und die weitere Durchführung der Transaktion zu verwenden. Ratsam sind Ausnahmen, wonach die Verpflichtung nicht verletzt wird, wenn die Offenlegung aufgrund gesetzlicher Vorschriften, Gerichtsurteilen oder aufsichtsbehördlichen Anordnungen erfolgt. Es sollte hier jedoch eine Informationspflicht und gegebenenfalls auch eine Mitwirkungsmöglichkeit für die betreffende Partei vorgesehen sein.

Beim Abschluss eines NDA ist darauf zu achten, dass die richtigen Vertragsparteien einbezogen werden. Regelmäßig wird ein NDA durch den Verkäufer als Gesellschafter des Zielunternehmens abgeschlossen. Es kommt aber auch vor, dass das Zielunternehmen selbst Vertragspartei ist. Im Falle von Transaktionen, bei denen andere Parteien zwischengeschaltet sind, ist abzuwägen, ob (auch) diese Vertragsparteien sein sollen. Schließlich ist es ratsam darauf zu achten, dass diejenigen Personen, die nicht Vertragspartei sind, bei Bedarf in den Schutzbereich des NDA einbezogen werden. Soll die Zielgesellschaft und der Verkäufer z.B. im Rahmen eines Bieterverfahrens zunächst anonym bleiben, kann das NDA mit den Beratern des Verkäufers an dessen Stelle abgeschlossen werden.

Interesse des Verkäufers ist, den Empfängerkreis der vertraulichen Informationen so klein wie möglich zu halten und die Weiterreichung der Informationen nur an diejenigen Personen zuzulassen, die diese für die Prüfung und Bewertung der Transaktion einsehen müssen.

Der Kaufinteressent wird regelmäßig ein Interesse daran haben, die Informationen auch an seine Mitarbeiter innerhalb des eigenen und verbundener Unternehmen sowie an seine Berater weitergeben zu dürfen. Daneben kann auch noch die Aufnahme von Fremdkapitalgebern in den Empfängerkreis erforderlich sein, möglichweise aber nur nach gesonderter Zustimmung des Verkäufers.

Die Haftung für die missbräuchliche Verwendung von vertraulichen Informationen und anderweitige Verstöße gegen das NDA sollte ausdrücklich geregelt werden, etwa durch Haftungs- und Freistellungsverpflichtungen, Vertragsstrafen und/oder die Vereinbarung eines pauschalierten Schadensersatzes. Die gesetzliche Rechtsfolge kann zwar auch ohne gesonderte vertragliche Regelung zu einem Schadensersatzanspruch führen, jedoch wird es in den meisten Fällen schwer sein, einen konkreten Schaden nachzuweisen und zu beziffern.

Weitere Bestimmungen eines NDA sind oftmals:

Im Interesse aller Parteien einer M&A-Transaktion sollte frühzeitig ein NDA unterzeichnet werden, noch bevor wesentliche Informationen ausgetauscht werden. Da Art und Umfang der Transaktion, die involvierten Parteien und die Beschaffenheit der auszutauschenden Informationen erheblichen Einfluss auf die Gestaltung eines NDA haben, ist es empfehlenswert, die Vereinbarung passend für den individuellen Fall zu entwerfen.