M&A Vocabulary - Experten verstehen: „Closing Conditions”

Ablauf einer M&A Transaktion

Der Ablauf einer M&A Transaktion kann üblicherweise in mehrere Phasen unterteilt werden, ganz gleich, ob ein Share oder ein Asset Deal verhandelt wird. Zu Beginn stehen üblicherweise Themen wie Bewertung des Target, Due Diligence, Festlegung des Preises oder des Mechanismus zur Festlegung des endgültigen Kaufpreises, Nebenabreden wie Exklusivitäts- oder Geheimhaltungsvereinbarungen. Sodann wird ein Share (oder Asset) Purchase Agreement ausgehandelt und unterschrieben (Signing). Der verhandelte Kaufvertrag beinhaltet im Kern die Verpflichtung zur Übereignung des Kaufgegenstandes gegen die Zahlung des Kaufpreises, sowie die Konditionen zu denen dies geschehen soll. In einfach gelagerten Transaktionen kann das Signing, also das Eingehen der schuldrechtlichen Verpflichtung zur Übereignung bzw. zur Zahlung und die weitere Phase, also die Zahlung an sich, sowie die Übertragung des Eigentums an dem Kaufgegenstand (Closing) an einem Tag erfolgen.

Zweck der Closing Conditions

In anderen und komplexeren Transaktionen wird der letztendliche Erfolg und die Durchführbarkeit der Transaktion von externen und internen Faktoren bestimmt, die die Parteien teilweise selbst beeinflussen können, teilweise aber auch nicht. Beispielhaft können hier die folgenden Vorgänge genannt werden:

• Kartellrechtliche oder andere notwendige Genehmigungen der Behörden;
• Ablösung, Neuverhandlung oder Bestätigung von Bankfinanzierungen;
• Verzicht auf Vorkaufsrechte bisheriger Minderheitsgesellschafter;
• Praktische Vorbereitung von Integrationsmaßnehmen im Hinblick auf die Target-Gesellschaft.

Dies führt dann dazu, dass ein zeitlicher Abstand zwischen dem Signing und dem Closing erforderlich ist, um den Parteien die Zeit zu geben, die noch ausstehenden Anforderung abzuarbeiten. Ebenfalls kann es sein, dass bestimmte Vorgänge erst nach der Unterzeichnung des Kaufvertrages angegangen werden können oder eine Partei erst dann bereit ist, die entsprechenden Schritte einzuleiten, wenn die schuldrechtliche Verpflichtung zur Durchführung der Transaktion vorliegt.

Erfüllung oder Nichterfüllung

Eine (Pre-) Closing Condition ist also eine Anforderung des Kaufvertrages, die von einer Partei erfüllt werden muss, damit es zu dem Closing kommt. Wird diese nicht erfüllt, ist üblicherweise die andere Partei nicht verpflichtet, ihre Verpflichtungen im Rahmen des Closing zu erfüllen.

Normalerweise ist es im Interesse des Verkäufers, möglichst wenige Closing Conditions zu definieren, damit die Durchführung der Transaktion und somit die Zahlung des Kaufpreises nicht gefährdet wird. Ein risikoaverser Käufer hingegen wird auf möglichst vielen und detaillierten Closing Conditions bestehen, um rechtliche, kaufmännische oder operative Ungewissheiten um die Transaktion herum zu minimieren. 

Klar definierte Closing Conditions sollten den Prozess der Erfüllung klar regeln, also zum Beispiel vorsehen, wie der Eintritt der Erfüllung zu dokumentieren ist. Üblich ist es auch der  Partei, die die Closing Condition nicht erfüllen muss, dass Recht einzuräumen, einen Verzicht zu erklären, wenn sich die Interessenslage zwischenzeitlich geändert hat oder ein Risiko anderweitig minimiert worden ist. Auch ist es üblich im Rahmen eines Verzichts, eine Pre-Closing Condition in eine Post-Closing Condition umzuwandeln, also den Zeitpunkt der Erfüllung auf die Zeit nach dem Closing zu verlegen.

Häufige Problemstellungen

Wie bei allen Verträgen ist die klare Ausarbeitung der Rechte und Pflichten der Parteien von überragender Bedeutung. 

Hierzu gehört insbesondere auch die Behandlung des Szenarios, in dem es zu einer endgültigen Nichterfüllung einer Closing Condition gekommen ist und die Transaktion abgebrochen und der Kaufvertrag rückabgewickelt werden muss:

• Welcher Partei steht ein Kündigungsrecht zu?
• Wie sind die Rechtsfolgen der Kündigung?
• Was geschieht mit bereits entstandenen Kosten und Aufwendungen?
• Macht sich die Partei, die eine Closing Condition nicht erfüllen konnte schadenersatzpflichtig?
• Welche praktischen Schritte sind zur Rückabwicklung erforderlich und wer muss diese unternehmen?
• Was passiert, wenn eine Partei die andere an der Erfüllung einer Closing Condition treuwidrig behindert hat?

Zusammenfassend kann man festhalten, dass sauber formulierte Closing Conditions ein unerlässliches Werkzeug in der Gestaltung des Ablaufs einer Transaktion und auch der Risikoverteilung zwischen den Parteien sind. Wenig durchdachte Closing Conditions können zum unnötigen Abbruch einer Transaktion führen und - schlimmer – zu einer teuren und zeitraubenden Rückabwicklung.