Compliance in M&A Transaktionen

Das Thema Compliance steht auf der Tagesordnung nahezu aller Unternehmen. Die meisten Unternehmen einer gewissen Größe haben sogar einen eigenen Compliance Officer ernannt, der sich um die Vielzahl der mit dem Begriff Compliance zusammenhängenden Themen kümmert.

Dennoch wird die Bedeutung von Compliance im Rahmen von M&A Transaktionen regelmäßig unterschätzt bzw. gar nicht gewürdigt. Traditionell wird man hier nur etwa an Themen wie Zusammenschlusskontrolle und die Untersuchung etwa von arbeits- oder umweltrechtlichen Themen im Rahmen der Due Diligence im Auge haben. Die Ergebnisse finden dann etwa über aufschiebende Bedingungen (Einholung der Genehmigung durch das zuständige Kartellamt) oder Garantie- bzw. Freistellungsklauseln (im Falle etwa umweltrechtlicher Risiken) Eingang in den Kaufvertrag. Das Thema Compliance geht jedoch noch wesentlich weiter:

Datenschutz

Aufgrund der neuen Datenschutzregeln ist es erforderlich, sich bereits vor einer Due Diligence darüber Gedanken zu machen, wie selbige gesetzeskonform durchgeführt werden kann.

Im Rahmen der Due Diligence werden vom potentiellen Verkäufer eine Vielzahl von Unterlagen zur Verfügung gestellt, die oftmals vertraulich sind und zum Teil auch persönliche Daten enthalten (man denke nur an die Namen der Arbeitnehmer). Dementsprechend ist es üblich, eine Verschwiegenheitsvereinbarung zu unterzeichnen. Eine derartige Vereinbarung bindet jedoch lediglich die unterzeichnenden Parteien (Verkäufer und potentieller Käufer), bedeutet hingegen nicht, dass auch der eventuell betroffene Dritte (z.B. Arbeitnehmer, Kunde oder Lieferant) mit der Weitergabe seiner Daten an den Kaufinteressenten einverstanden ist. Dies gilt im Normalfall auch dann nicht, wenn er dem zum Verkauf stehenden Unternehmen eine Einverständniserklärung für die Verarbeitung seiner Daten gegeben hat, da die Einverständniserklärung regelmäßig auf das zwischen den Parteien (Arbeitgeber/Arbeitnehmer, Kunde/Lieferant) bestehende (Vertrags-)Verhältnis und die in diesem Zusammenhang erfolgte Verarbeitung der Daten abstellt, nicht aber die Weitergabe derselben an einen potentiellen Kaufinteressenten genehmigt.

Es bieten sich insoweit zwei Lösungen an:

Im Rahmen der Zurverfügungstellung der Daten bzw. der Einrichtung des Datenraumes wird darauf geachtet, dass sämtliche persönliche Daten unkenntlich gemacht werden, was in der Praxis allerdings äußerst schwierig sein dürfte.
Das Zielunternehmen bzw. der Verkäufer und der Kaufinteressent rechtfertigen die Weitergabe der Daten mit einem berechtigten Interesse sowohl des Verantwortlichen als auch des Dritten (Art. 6 (1) f) DSGVO), welches darin besteht, dass ein Verkauf ohne vorherige Analyse des Unternehmens durch den Kaufinteressenten nicht realistisch ist. Hierüber sollte eine Vereinbarung geschlossen werden, die den Zweck der Verarbeitung der Daten durch den Kaufinteressenten sowie auch die einzuhaltenden Sicherheitsmaßnahmen und ggf. die Löschung der Daten nach Beendigung der Due Diligence regelt.

Wettbewerbsrecht

Ein weiteres Problem besteht darin, dass die Weitergabe von Informationen dem wettbewerbsrechtlichen Grundsatz widersprechen kann, nach dem strategische Informationen (etwa über Preise, Konditionen oder andere vertrauliche Informationen, wie z.B. neue Produkte) nicht an Wettbewerber weitergegeben werden dürfen. Zwar wird auch der Verkäufer derartige Informationen nicht unbedingt vor Abschluss der Transaktion herausgeben wollen, andererseits besteht der Kaufinteressent aber oftmals darauf, zumindest bestimmte Informationen zu erlangen, die er für notwendig hält, um seine Kaufentscheidung zu treffen.

Eine Lösung besteht in einer derart gelagerten Konstellation darin, dass bestimmte sensible Informationen nur einem sehr begrenzten Personenkreis, oftmals nur den Beratern des Kaufinteressenten (sog. Clean Team), zur Verfügung gestellt werden. In diesem Fall dürfen die Daten, zwar analysiert werden, das Ergebnis der Analyse wird aber dem Kaufinteressenten nur gefiltert und ohne Detailinformationen weitergegeben, z.B. durch die Feststellung, dass keine besonderen Risiken erkannt wurden. Dadurch wird ausgeschlossen, dass der Kaufinteressent, der ja zumindest bis zum Zeitpunkt des Unternehmenskaufs oftmals auch gleichzeitig Wettbewerber ist, hieraus Vorteile ziehen könnte oder verbotene Absprachen zwischen den Parteien getroffen werden könnten.

KYC / DAC6

Weitere Compliance Themen, die im Rahmen einer M&A Transaktion zu beachten sein können, betreffen etwa:

Die Durchführung eines Hintergrundchecks (Know Your Customer - KYC) der Verkäuferseite einschließlich der Gesellschafter und der Geschäftsführung derselben, da anhängige Verfahren gegen diese auch Auswirkungen auf Genehmigungen oder Konzessionen des Zielunternehmens haben können.
Die Berücksichtigung der neuen sog. DAC 6 Regelungen im Rahmen der steuerrechtlichen Strukturierung der Transaktion, da hier – je nach Gestaltung – auch eine Mitteilungspflicht an die zuständigen Steuerbehörden ausgelöst werden kann. Auf die DAC 6 Regelungen kann hier aus Platzgründen nicht in Detail eingegangen werden, diese werden aber in unserem Themenspecial ausführlich behandelt.

Fazit

Das Thema Compliance gewinnt auch im Rahmen von M&A Transaktionen immer weiter an Bedeutung und betrifft auch Themenbereiche, an die man in diesem Zusammenhang nicht unbedingt sofort denkt. Umso wichtiger ist es, sich hierzu rechtzeitig Überlegungen zu machen und entsprechende Maßnahmen und Vereinbarungen vorzusehen.