USA: Share Deal vs. Asset Deal – Struktur einer Transaktion

Wir erleben in der Praxis immer wieder, dass die Transaktionsstruktur im Rahmen der Letter of Intent („LOI”)-Verhandlungen nicht zur Sprache gekommen sind und spätere Verhandlungen für den Käufer kostspielig sein können. Diese Frage ist nicht nur in den USA, sondern international gültig, da die Antwort ggf. erhebliche Vor- oder Nachteile für Käufer und Verkäufer mit sich bringen kann. Nachfolgend betrachten wir die Einflussfaktoren auf die Transaktionsstruktur aus der Sicht eines Käufers, wenn nicht anders erwähnt.

Share vs. Asset Deal - Genereller Unterschied

Während bei einem Share Deal die Anteile eines Unternehmens vom Shareholder auf den Käufer übertragen werden, werden bei einem Asset Deal nur bestimmte, ggf. alle Vermögensgegenstände und Verbindlichkeiten identifiziert und aus dem Target-Unternehmen vom Käufer herausgekauft. Der Käufer erwirbt bei einem Share Deal eine separate Legal Entity, während er bei einem Asset Deal die übernommenen Vermögensgegenstände und Verbindlichkeiten theoretisch direkt in die kaufende Legal Entity übernehmen kann. Häufig ist es aber sinnvoll, eine separate Legal Entity zu gründen, die das per Asset Deal erworbene Business übernimmt.

Vorteile Asset Deal für den Käufer

Der wohl offensichtlichste Vorteil eines Asset Deal ist das sog. „Cherry Picking”. Dabei kann der Käufer in der Regel die Vermögensgegenstände und Verbindlichkeiten einzeln bestimmen, die beim Kauf übergehen sollen. Dies kann bei den Verbindlichkeiten wesentlich sein, vor allem bei unbekannten Risiken oder insolvenzbedrohten Unternehmen. Beispiele dieser Verbindlichkeiten sind Pensionsverpflichtungen, Haftungsrisiken oder die Frage nach der Übernahme des Personals. Allerdings kann sich ein Käufer nicht vollständig durch einen Asset Deal vor Altlasten schützen (z.B. Umweltrisiken bei der Übernahme von Grundstücken).

Das wichtigste Entscheidungskriterium für den Käufer einen Asset Deal zu verfolgen, ist in den meisten Fällen die steuerliche Konsequenz der Transaktion.

In der Steuerbilanz wird bei einem Share Deal das Investment in einer Position gebucht, ohne dass eine steuerliche Neubewertung bzw. ein steuerlich abzugsfähiger Ausweis eines Goodwills erfolgt. Bei einem Asset Deal werden im Rahmen der Purchase Price Allocation („PPA”) alle Vermögensgegenstände und Verbindlichkeiten inkl. der immateriellen Vermögensgegenstände in der Handels- und Steuerbilanz zu Verkehrswerten neu bewertet und der Restbetrag als Goodwill ausgewiesen. Die immateriellen Vermögensgegenstände inkl. des Goodwills können steuerlich über 15 Jahre abgeschrieben werden, was bei einer Unternehmenstransaktion häufig einen wesentlichen Betrag ausmacht.

Nachteile Asset Deal für den Käufer

Bestehende Verträge werden bei einem Asset Deal nicht automatisch übertragen. Genehmigungen, Zertifikate und ähnliche Rechte können auf die Legal Entity des Targets ausgeschrieben worden sein und gehen dementsprechend bei einem Asset Deal nicht über. So muss sich der Käufer die Frage stellen, ob langfristige Verträge bestehen, die wesentlich für den Erfolg des Unternehmens sind, und es daher sinnvoll ist, einen Share Deal zu verfolgen. Hier sollte stets geprüft werden, ob diese Verträge einen Change-of-Control Clause beinhalten, der eine Zustimmung des Vertragspartners zur erfolgreichen Übertragung des Vertrags zum Käufer bei einer Veräußerung des Business bedingt. Ist dies der Fall, so ist sowohl bei einem Share Deal als auch bei einem Asset Deal eine automatische Übertragung des Vertrags nicht möglich.

Nachteile Asset Deal für den Verkäufer

Die Frage bei den Verhandlungen, ob der Verkäufer einen steuerlichen Nachteil bei einem Asset Deal im Vergleich zum Share Deal erleidet, hängt in den USA entscheidend von der Gesellschaftsart und dem ausgeübten Wahlrecht zur Besteuerung ab.

Der Gewinn wird bei einem Share Deal in der Regel mit einem niedrigeren Steuersatz im Vergleich zum regulären Steuersatz besteuert. Die Steuersätze können nominell voneinander bis zu ca. 20% abweichen.

Hierbei wird in den USA zwischen einer transparenten und einer intransparenten Besteuerung unterschieden, ähnlich einer GmbH-Besteuerung (intransparent, d.h. auf Gesellschaftsebene) und einer Personengesellschaftsbesteuerung (transparent, d.h. auf Gesellschafterebene).

Wird das Target transparent besteuert, ergibt sich in der Regel keine zusätzliche Steuerbelastung durch einen Asset Deal im Vergleich zu einem Share Deal. Dies bedeutet, auch bei einem Asset Deal kommt der Verkäufer in den Genuss des niedrigeren Steuersatzes (Ausnahme: „Recapture of Depreciation” bei der Neubewertung der bilanzierten Assets).

Solange die Neubewertung der bei der Target-Gesellschaft zum Closing bilanzierten Assets unwesentlich ist (und dementsprechend der wesentliche Werttreiber bei den bisher nicht-bilanzierten Immateriellen Vermögensgegenständen inkl. Goodwill liegt), besteht zumeist kein wesentlicher steuerlicher Nachteil für den transparent besteuerten Verkäufer.

Sollte der Verkäufer bei einem Asset Deal nicht nach dem niedrigeren Steuersatz, der für transparente Gesellschaften gilt, besteuert werden, d.h. wenn z.B. eine „C Corp” verkauft wird, dann ist in der Regel der steuerliche Nachteil des Verkäufers in ähnlicher Höhe zum steuerlichen Vorteil des Käufers. Da die zusätzliche Steuerschuld des Verkäufers aber im Jahr des Verkaufs fällig wird, der steuerliche Vorteil des Käufers aber über bis zu 15 Jahren verteilt werden muss, macht es ökonomisch meist keinen Sinn, als Käufer den Kaufpreis so weit zu erhöhen, dass der Verkäufer einem Asset Deal zustimmt.

Hybride Transaktionsstruktur - Sonderfall 338(h)(10) Election U.S. Tax

Eine amerikanische Besonderheit bei der Strukturierung ist die sogenannte „338(h)(10) Election”, bei der ein Share Deal unter bestimmten Voraussetzungen steuerlich als Asset Deal behandelt werden kann. Hierfür ist eine gemeinsame Erklärung von Käufer und Verkäufer gegenüber der amerikanischen Steuerbehörde notwendig. Der Käufer muss dabei mind. 80 Prozent der Anteile des Targets übernehmen.

Die Konsequenzen dieser gemeinsamen Erklärung sind, dass rechtliche und handelsbilanzielle Gesichtspunkte weiterhin dem eines Share Deals entsprechen (d.h. eine Tochtergesellschaft wird übertragen, die als Investment in der Einzelbilanz des Käufers gebucht und im Konzernabschluss konsolidiert wird), die steuerlichen Gesichtspunkte aber den eines Asset Deals gleichen (d.h. eventueller Goodwill und die Neubewertung der Vermögensgegenstände werden in der (konsolidierten) Steuerbilanz des Käufers wirksam).

Sollte es nichtsteuerliche Gründe geben, warum beide Parteien einen Share Deal bevorzugen, ist die Wahl dieser hybriden Transaktionsstruktur gegebenenfalls sowohl für Käufer als auch Verkäufer sehr attraktiv.

Fazit

Sich über die Vor- und Nachteile einer bestimmten Transaktionsstruktur Gedanken zu machen ist bereits vor der LOI-Phase sinnvoll. Sowohl die rechtlichen als auch die steuerlichen Gründe spielen dabei eine entscheidende Rolle, welche Transaktionsstruktur von den Parteien bevorzugt wird. Die Faustregel ist, dass der Verkäufer einen Share Deal bevorzugt, während der Käufer häufig einen Asset Deal bevorzugt. Um die Transaktionsstruktur abschließend verhandeln zu können, sollte der Käufer die steuerliche Situation des Verkäufers grundsätzlich verstanden haben. Neben dem Sonderfall der „338 Election” gibt es in manchen Fällen weitere Struktur-Alternativen, um steuerlich einen Step-Up zu generieren, die ein Käufer frühzeitig prüfen sollte.