OLG LSA: Genehmigungswettbewerb in Verbindung mit einer Fördersatzung erfordert nicht die Vergabe eines öffentlichen Dienstleistungsauftrages

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Das Oberlandesgericht des Landes Sachsen-Anhalt (Beschl. v. 17. Januar 2014 – 2 Verg 6/13) hat sich im Rahmen vorläufigen Rechtsschutzes mit der Frage befasst, ob die Durchführung eines Genehmigungswettbewerbs zu einer Vergabe öffentlicher Dienstleistungsaufträge zwingt, wenn der Aufgabenträger bereits zuvor eine Fördersatzung erlassen hat, über die Verkehrsunternehmen Ausgleichsleistungen für die Erbringung von Verkehrsleistungen erlangen können. Das Gericht entschied sich im Ergebnis gegen die Annahme eines vergaberechtlich relevanten Vorganges.

Ein Aufgabenträger erließ eine Satzung zur anteiligen Mitfinanzierung von Defiziten der Verkehrsunternehmen für die Erstellung von eigenwirtschaftlichen Verkehrsleistungen. Diese Fördersatzung war als allgemeine Vorschrift im Sinne des Art. 3 Abs. 2 Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 (nachfolgend: VO 1370) konzipiert. Folge der Einstufung als allgemeine Vorschrift wäre, dass die Verkehrsleistungen, die über die Fördersatzung begünstigt würden, nicht ihren eigenwirtschaftlichen Charakter im Sinne des Genehmigungsrechts nach dem PBefG verlieren würden. Der Aufgabenträger rief nach Erlass der Satzung zum Genehmigungswettbewerb auf und verwies dabei auf die Finanzierungssatzung.

Der sich gegen dieses Vorgehen wehrende Antragsteller hat auf dem Vergaberechtsweg die Aufhebung des Genehmigungswettbewerbs und gleichzeitige Ausschreibung der Dienstleistungen verlangt. Insbesondere rügte er, dass die Satzung nicht den Vorgaben einer allgemeinen Vorschrift im Sinne der VO 1370 entspreche. Da der Gewinner des Genehmigungswettbewerbs berechtigt wäre, über die Fördersatzung Ausgleichsleistungen in Anspruch zu nehmen, die Fördersatzung aber nach den Vorgaben der VO 1370 nicht hätte erlassen werden dürfen, sei es europarechtlich (nach der VO 1370) verpflichtend gewesen, öffentliche Dienstleistungsaufträge zu vergeben. Die Anträge hatten vor dem OLG LSA keinen Erfolg.

Das Gericht führt aus, dass der Genehmigungswettbewerb selbst keine Vergabe eines öffentlichen Auftrags sei. Auch in Kombination mit der Fördersatzung fehle es, mangels einer Entgeltlichkeit der Leistungserbringung, an einem Beschaffungsvorgang. Durch die Genehmigung des eigenwirtschaftlichen Verkehrs würde sich der öffentliche Auftraggeber weder zur Zahlung einer unmittelbaren Vergütung noch sonst zu einer geldwerten Gegenleistung verpflichten. Sofern in der Fördersatzung eine Anspruchsgrundlage für Ausgleichsleistungen geschaffen worden sei, erfolge die Gewährung nicht in einem einheitlichen, durch die Genehmigung begründeten Leistungsaustauschverhältnis. Die Nachprüfung könne daher nicht auf dem Vergaberechtsweg erfolgen, sondern allenfalls (im Hinblick auf die Satzung) auf dem Verwaltungsrechtsweg.

Klargestellt wird vom Gericht zudem, dass vermeintliche Verstöße gegen beihilfenrechtliche Vorgaben (genannt wird vom Gericht Art. 3 Abs. 1 VO 1370) oder gegen fachrechtliche Bestimmungen im Personenbeförderungsrecht nicht Gegenstand eines Vergabenachprüfungsverfahrens sein können.

Die Begründung des Gerichts überzeugt vor dem Hintergrund, dass es in dem Verfahren nicht um die Gewährung von Ausgleichsleistungen ging, sondern um den Genehmigungswettbewerb und die Möglichkeit der Ausgleichserlangung aufgrund der Fördersatzung. Hier ist in der Tat noch kein unter die VO 1370 fallender Sachverhalt gegeben. Dies könnte sich aber ändern, sobald eine Ausgleichsgewährung aufgrund der Fördersatzung tatsächlich erfolgt. Diese müsste sich, da die VO 1370 einschlägig ist, an den vergaberechtlichen Vorgaben dieses Regelungsrahmens messen lassen, und sollte daher auch auf dem Vergaberechtsweg nachprüfbar sein.