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Allgemeine Vorschrift und Angemessenheit eines Gewinnaufschlags im ÖPNV

veröffentlicht am 10. Januar 2015

In der aktuellen Diskussion setzt sich die Unternehmerseite (insbesondere aus den Reihen des Bundesverbandes Deutscher Omnibusunternehmer - BDO) vermehrt dafür ein, dass für eine finanzielle Ausgleichsgewährung im ÖPNV vorrangig allgemeine Vorschriften genutzt werden sollen. Schützenhilfe erhält diese Position auch vom Bundesministerium für Verkehr und digitale Infrastruktur. Teilweise wird sogar von einer Pflicht zum Erlass allgemeiner Vorschriften gesprochen. Unter Berücksichtigung einiger aktueller Gerichtsentscheidungen zur Bemessung eines angemessenen Gewinns soll das Instrument der allgemeinen Vorschrift näher dargestellt werden.

Über allgemeine Vorschriften können Ausgleichsleistungen an Betreiber für die Belastung mit öffentlich festgesetzten Höchsttarifen geleistet werden. Allgemeine Vorschriften unterscheiden sich von öffentlichen Dienstleistungsaufträgen in erster Linie durch ihren generellen Geltungscharakter. Im Gegensatz zu einem öffentlichen Dienstleistungsauftrag wird die Maßnahme nicht gegenüber einem Betreiber erlassen, sondern sie muss diskriminierungsfrei für alle öffentlichen Personenverkehrsdienste derselben Art in einem bestimmten geographischen Gebiet gelten. Der Anwendungsbereich für die Ausgleichsgewährung ist aber im Vergleich zu öffentlichen Dienstleistungsaufträgen limitiert. Denn Ausgleichsleistungen dürfen nur für die Auferlegung des Höchsttarifs gewährt werden. Diesen Nachteil, dass nur Ausgleichleistungen für die Auferlegung von Höchsttarifen gewährt werden können, gleicht die allgemeine Vorschrift aber durch zwei Vorteile wieder aus:

Werden Ausgleichsleistungen nur über allgemeine Vorschriften gewährt, muss keine Vergabe eines öffentlichen Dienstleistungsauftrages erfolgen. Die Behörde erspart sich auf diese Weise ggf. den Aufwand für die Durchführung von wettbewerblichen Vergabeverfahren. Für die Unternehmen wird in diesem Fall der Wettbewerb im Rahmen der Genehmigungserteilung geführt. Da jedes unter die allgemeine Vorschrift fallende Unternehmen Zugang zu den Ausgleichsleistungen haben muss, kommt es nunmehr entscheidend darauf an, wem gewerberechtlich die Erlaubnis erteilt worden ist, die Verkehrsleistungen im Anwendungsgebiet der allgemeinen Vorschrift zu erbringen.
Wird für die Erbringung einer Verkehrsleistung ein Ausgleich nur über eine allgemeine Vorschrift gewährt, ist diese Verkehrsleistung als eigenwirtschaftlich im Sinne des § 8 Abs. 4 Satz 2 PBefG zu qualifizieren. Die Unternehmer gestalten den Verkehr im Rahmen der Vorgaben des Nahverkehrsplans eigenverantwortlich aus. Eigenwirtschaftliche Verkehrsleistungen
genießen genehmigungsrechtlich Vorrang gegenüber solchen Verkehrsleistungen, für die ein Ausgleich im Rahmen eines öffentlichen Dienstleistungsauftrages gewährt werden soll.

Die „Vergaberechtsfreiheit” gilt jedoch nur dann, wenn der Ausgleich auf die Effekte von Höchsttarifen beschränkt ist. Ein solcher Höchsttarif kann grundsätzlich in jeder unternehmerischen Beschränkung der eigenverantwortlichen Preisbildung gesehen werden. Im Ergebnis wird dem Unternehmen hierdurch in bestimmter Hinsicht die Möglichkeit genommen, seine Kosten über angepasste Preise zu refinanzieren und einen möglichst hohen Unternehmergewinn zu erwirtschaften. Dieser Wirkmechanismus hat in jüngster Zeit zu der Diskussion geführt, ob und wenn ja, in welcher Höhe allgemeine Vorschriften einen bestimmten angemessenen Gewinn für die belasteten Unternehmen gewährleisten müssen. Hierzu sind erstinstanzlich Urteile von verschiedenen Verwaltungsgerichten ergangen.

Sowohl das Verwaltungsgericht Minden (Urteil vom 10. September 2014, Az. 7 K 2436/12) als auch das VG Münster (Urteil vom 25. September 2014, Az. 10 K 2545/11) haben Klagen gegen die Festsetzung eines zu niedrigen angemessenen Gewinns in allgemeinen Vorschriften abgewiesen. In dem vom VG Minden zu entscheidenden Fall ging es um einen in der allgemeinen Vorschrift festgesetzten angemessenen Gewinn in Höhe von 4,75 Prozent Umsatzrendite. Das VG Münster hatte über eine Umsatzrendite von 3 Prozent zu entscheiden. Tragend für die Entscheidungen der Gerichte war die Überlegung, dass den Behörden bei der Festsetzung des angemessenen Gewinns ein weiter Gestaltungsspielraum zukomme, der nur durch das Willkürverbot in Art. 3 Abs. 1 GG begrenzt werde. Entscheidend sei lediglich, dass sich die Behörde bei der Festlegung des angemessenen Gewinns von sachlichen Erwägungen leiten lasse. Hierbei könnten plausibel erscheinende Erfahrungswerte zugrunde gelegt werden. Festgestellt wurde jeweils, dass insbesondere die europarechtlichen Vorgaben der VO 1370 nicht die Gewährung eines angemessenen Gewinns, geschweige denn eines Gewinns, einer bestimmten Mindesthöhe, verlangen würden. Vielmehr solle die VO 1370 nur verhindern, dass keine beihilfenrechtliche Überkompensation bei den begünstigten Unternehmen eintrete.

Die Entscheidungen lassen den Behörden großen Spielraum bei der Festsetzung des angemessenen Gewinns. Wichtig erscheint, dass sich die Behörden von sachlichen Erwägungen leiten lassen. Im Fall des VG Minden sei die Rendite etwa sektorbezogen und für den geographischen Zuständigkeitsbereich im Rahmen einer Arbeitsgruppe aus ÖPNV-Aufgabenträgern und Verkehrsunternehmen ermittelt worden, wobei ein „ökonomischer Berater” hinzugezogen worden sei. Diese „Ermittlungsmethode” sei dem Gericht zufolge als ausreichend zur Bestimmung des angemessenen Gewinns einzustufen. Insbesondere sei die Erstellung einer wissenschaftlich fundierten Marktstudie nicht zwingend notwendig.

Auch die Verpflichtung zu einem zwingenden Erlass einer allgemeinen Vorschrift – wie er in jüngster Vergangenheit von verschiedenen Stellen postuliert wurde – ist in einem weiteren Urteil vom VG Münster abgelehnt worden (Urteil vom 24. Oktober 2014, Az. 10 K 2076/12). Die behauptete Verpflichtung sollte die Verkehrsunternehmen in die Lage versetzen, ihre Verkehrsleistungen weitestgehend eigenwirtschaftlich zu erbringen, ohne dass öffentliche Dienstleistungsaufträge trotz der öffentlichen Kofinanzierung vergeben werden müssen. Nach Auffassung des Gerichts komme auch an dieser Stelle der Behörde ein Wahlrecht zwischen der Finanzierung durch eine allgemeine Vorschrift oder einen öffentlichen Dienstleistungsauftrag zu. Eine Verpflichtung zur Verabschiedung einer allgemeinen Vorschrift bestünde nicht, sofern nicht besondere Umstände des Einzelfalls das Ermessen der Behörde in dieser Weise binden würden.

Die ergangenen Entscheidungen werden voraussichtlich in die nächste Instanz gehen. Es bleibt daher weiter spannend, wie das Rechtsinstitut der allgemeinen Vorschrift künftig genutzt werden kann und soll. Unter den Vorgaben der gegenwärtigen Rechtsprechung stellen sich die Gestaltungsspielräume der Behörden für die Bemessung des (Tarif-) Ausgleichs als eher weit dar. Freilich sollten die Aufgabenträger allerdings bereits im Hinblick auf die langfristige Sicherung des ÖPNV die Interessen der Unternehmen nicht vernachlässigen. Eine allgemeine Vorschrift kann aufgrund der mit dem Erlass eines Höchsttarifs einher gehenden Belastungen nur dann funktionieren, wenn die Verkehrsleistungen kostendeckend erbracht werden können und ein Anreiz für die Unternehmen besteht, sich um bestimmte Verkehrsleistungen zu bemühen. Ist dies nicht gewährleistet, wird sich entweder im Rahmen des Genehmigungswettbewerbs kein Betreiber mehr finden, der die Verkehrsleistung beantragt, oder die öffentliche Hand wird mit der Vergabe von öffentlichen Dienstleistungsaufträgen nachsteuern müssen. In diesem Fall würden die oben genannten Vorteile allgemeiner Vorschriften nivelliert. Würden die Aufgabenträger alternativ den Weg von Ausschreibungen beschreiten, würde die Kalkulation der Unternehmen im Marktumfeld über die Höhe der zu leistenden Rendite entscheiden.