Bedenken gegen die Rechtsmäßigkeit der Finanzierung bei der Genehmigungserteilung

Im Urteil vom 19. Oktober 2006 hatte das Bundesverwaltungsgericht (BVerwG, 19.10.2006, 3 C 33.05.) festgestellt, dass die Genehmigungsbehörde im Rahmen ihrer Prüfung auf Erteilung einer Genehmigung beihilferechtliche Fragen nicht zu prüfen hat. Das bezog sich aber nur auf das Genehmigungsverfahren für einen eigenwirtschaftlichen Linienverkehr, bei dem die Anwendbarkeit des speziellen Beihilferechts der VO 1191 nicht im Raume stand. Der Gesetzgeber hatte von der ihm durch die VO 1191 eingeräumten Ausnahmemöglichkeit zugunsten des nationalen Rechts Gebrauch gemacht. Deshalb waren eigenwirtschaftliche Verkehrsleistungen beihilferechtlich bislang nach den allgemeinen Beihilfevorschriften der Art. 87 ff. EG-Vertrag (jetzt Art. 107 ff. AEUV) und nicht nach der VO 1191 zu würdigen. Mittlerweile ist durch das Inkrafttreten der VO 1370 die Unterscheidung zwischen eigen- und gemeinwirtschaftlichen Verkehrsleistungen entfallen. Die VO 1370 ist nach Art. 9 Abs. 1 als spezielles Beihilferecht auf die Gewährung von Ausgleichsleistungen für alle Linienverkehrsleistungen einheitlich anwendbar.

 

In seinen Entscheidungen vom 29. Oktober 2009 (BVerwG, 29.10.2009, 3 C 1.09 und 3 C 2.09.) hat das Bundesverwaltungsgericht erstmals eine Abstimmungspflicht zwischen dem Aufgabenträger und der Genehmigungsbehörde anerkannt. Zudem ermöglicht es Art. 5 Abs. 7 VO 1370 Personen, die angeben, bei einer Vergabe durch einen Verstoß gegen das (gesamte) Gemeinschaftsrecht, wozu auch das Beihilferecht gehört, geschädigt zu sein, Antrag auf Überprüfung der Vergabeentscheidung zu stellen. Dies spricht dafür, dass die Erteilung einer Linienverkehrsgenehmigung, der eine beihilferechtwidrige Finanzierung und damit ein Verstoß gegen das Gemeinschaftsrecht in Form der VO 1370 zugrunde liegt, nicht erfolgen darf. Eine Bindungswirkung der Genehmigungsbehörde an eine (beihilferechtlich) rechtswidrige Gewährung von Ausgleichsleistungen an den Unternehmer durch den ÖPNV-Aufgabenträger besteht nicht. Das gilt umso mehr, wenn eine vorherige Abstimmung der Entscheidungen der beiden Behörden untereinander nicht stattgefunden hat, sondern der ÖPNV-Aufgabenträger eine mit der Genehmigungsbehörde unabgestimmte Entscheidung getroffen hat.

 

Wie weit die Prüfung der Rechtmäßigkeit der Finanzierung der Verkehrsleistungen durch die Genehmigungsbehörde gehen muss und wie intensiv die Informationspflichten des ÖPNV-Aufgabenträgers gegenüber der Genehmigungsbehörde sein müssen, ist ungeklärt. In jedem Fall ist es in erster Linie Aufgabe des ÖPNV-Aufgabenträgers als Zuwendungsgeber, eine beihilfekonforme Finanzierung in dem öffentlichen Dienstleistungsauftrag mit dem Unternehmer sicherzustellen. Denkbar wäre es, eine Bestätigung des Aufgabenträgers über die Beihilfekonformität der Finanzierung der Verkehrsleistungen gegenüber der Genehmigungsbehörde ausreichen zu lassen. Die Genehmigungsbehörde müsste dann nur bei sich aufdrängenden Zweifeln an der Richtigkeit einer solchen Bestätigung von sich aus weitere Schritte einleiten.

 

Probleme können für den Unternehmer entstehen, wenn er sich in dem öffentlichen Dienstleistungsauftrag gegenüber dem ÖPNV-Aufgabenträger bereits gebunden hat, Verkehrsleistungen in einer bestimmten Art und Weise zu erbringen, die Genehmigungsbehörde wegen Zweifeln an der Beihilfekonformität der Finanzierung dieser Verkehrsleistungen dem Unternehmer die hierfür erforderliche Genehmigung jedoch nicht erteilt. Verfügt der Unternehmer trotz öffentlichem Dienstleistungsauftrag mit dem Aufgabenträger nicht über eine wirksame Liniengenehmigung, darf er die gegenüber dem Aufgabenträger vereinbarten Verkehrsleistungen wegen § 2 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 PBefG nicht erbringen. Es ist daher sinnvoll und zweckmäßig, in den öffentlichen Dienstleistungsauftrag zwischen ÖPNV-Aufgabenträger und Unternehmer für solche Fälle eine Auflösungsklausel oder -bedingung aufzunehmen.