OLG Düsseldorf: Vertragliche „Notvergabe” erfordert Übernahme „überwiegender Wirtschaftsrisiken”

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Das Oberlandesgericht Düsseldorf (Beschl. v. 23.12.2015 – VII-Verg 34/15) hat entschieden, dass der Abschluss eines Vertrages über die Erbringung von Busverkehrsdiensten nicht ohne Ausschreibung erfolgen darf, wenn ein öffentlicher Dienstleistungsauftrag im Sinne des allgemeinen Vergaberechts vorliegt. Die beiden im Streitfall betroffenen ÖPNV-Aufgabenträger hatten hingegen argumentiert, dass keine Ausschreibung notwendig sei, wenn eine direkte Beauftragung nach Art. 5 Abs. 5 VO (EG) Nr. 1370/2007 („Notvergabe”) möglich ist. Eine solche „Notvergabe” kann zwar bei einer Dienstleistungs-konzession in Betracht kommen. Deren Voraussetzungen waren nach Ansicht des nordrhein-westfälischen Vergabesenates hier aber nicht gegeben.

Das OLG Düsseldorf hat klargestellt, dass der Anwendungsbereich der VO (EG) Nr. 1370/2007 nur eröffnet ist, wenn kein öffentlicher (Dienstleistungs-)Auftrag im Sinne des allgemeinen Vergaberechts (z.B. GWB, VgV, SektVO, VOL/A-EG) vorliegt. Das Sondervergaberecht der VO (EG) Nr. 1370/2007 greift nur, wenn bspw. eine Dienstleistungskonzession als Notvergabe gem. Art. 5 Abs. 5 VO (EG) Nr. 1370/2007 direkt beauftragt wird. Eine solche Dienstleistungskonzession erfordert, dass der Verkehrsunternehmer einen wesentlichen Teil des bisher beim öffentlichen Auftraggeber liegenden Risikos übernimmt. Der zu konzessionierende Verkehrsunternehmer muss also den „Unwägbarkeiten des Marktes” ausgesetzt sein.

Im Streitfall hat es an der erforderlichen Übernahme eines wesentlichen Teils des bisher bei den beiden ÖPNV-Aufgabenträger liegenden Nutzungs- und Verwertungsrisikos gefehlt. Nach Ansicht des OLG Düsseldorf bestand für den Verkehrsunternehmer kein Risiko eines finanziellen Verlustes aus seiner unternehmerischen Tätigkeit. Denn nach den streitgegenständlichen Vertragsregelungen hat der Verkehrsunternehmer gerade kein wirtschaftliches Nutzungs- und Verwertungsrisiko bei der Erbringung der Busverkehrsdienstleistungen getragen: So war u.a. für den Fall des Rückgangs der dem Verkehrsunternehmer zustehenden Einnahmen aus den Fahrkartenverkäufen eine zusätzliche Ausgleichsleistung einschließlich einer Kapitalrendite gem. Art. 4 Abs. 1, 6 Abs. 1 VO (EG) Nr. 1370/2007 vertraglich zugesichert. Dadurch wurde ein vollständiger Ausgleich der Mindererlöse zugunsten des Verkehrsunternehmers erzielt. Nach Einschätzung der Düsseldorfer Richter verblieb damit das mit der Erbringung der Verkehrsdienstleistungen verbundene wirtschaftliche Risiko im Ergebnis vollständig bei den ÖPNV-Aufgabenträgern.

Die vermeintliche „Notvergabe” war deshalb für unwirksam zu erklären. Die Beauftragung mit Busverkehrsleistungen hätte im vorliegenden Fall nach den allgemeinen Vorschriften des Vergaberechts ausgeschrieben werden müssen und hätte nicht direkt vergeben werden dürfen.

Bewertung für die Praxis:

ÖPNV-Aufgabenträger sollten bei vertraglichen „Notvergaben” genau prüfen, ob die Voraussetzungen einer Dienstleistungskonzession tatsächlich gegeben sind. Hierbei ist vor allem darauf zu achten, dass zumindest das überwiegende wirtschaftliche Nutzungs- und Verwertungsrisiko beim Verkehrsdienstleister verbleibt und nicht doch vom öffentlichen Auftraggeber vertraglich übernommen wird.

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