Kauf und Verkauf von geförderten Gigabitnetzen: Nutzung wirtschaftlicher Chancen unter Vermeidung von Risiken

Die Transaktion von Glasfasernetzen ist zusammenfassend immer dann sinnvoll, wenn hierdurch die dem Kauf oder Verkauf zugrundeliegenden Interessen, sei es wirtschaftlicher, politischer oder rein praktischer Natur, zielgerecht umgesetzt werden können.

​

Glasfasernetze werden selten in einem Zuge vollständig ausgebaut. Gerade in größeren Kommunen fehlt es hierfür regelmäßig an Bauunternehmern sowie Finanzierungsmöglichkeiten – gerade bei höheren Volumina. Aus diesem Grund ist es wahrscheinlich, dass verschiedene Gebietsteile teils eigenwirtschaftlich und teils auf der Grundlage unterschiedlicher Förderprogramme ausgebaut wurden. In diesem Fall (geförderter Ausbau) sind nicht nur die unterschiedlich auslaufenden Zweckbindungsfristen der einzelnen Gebietsteile zu beachten, sondern auch die Pflichten, die je nach zugrundeliegendem Förderprogramm zu erfüllen (und ggf. an den Rechtsnachfolger weiterzugeben) sind. Der Ortskern (und ggf. weitere Bereiche) kann meistens eigenwirtschaftlich ausgebaut werden, so dass dieser nochmals differenziert betrachtet werden muss. Auch bei eigenwirtschaftlich ausgebauter Infrastruktur sind die gesetzlichen Vorgaben zu beachten. So darf z. B. eine Kommune ihre Assets grundsätzlich nicht verschenken oder unter Wert verkaufen (vgl. die jeweilig geltenden Kommunalgesetze), so dass dies in der Ermittlung des Kaufpreises Beachtung finden muss.

Grundstein für den geförderten Breitbandausbau in Deutschland sind die im Jahr 2013 erschienenen und im Jahr 2023 neu gefassten „Leitlinien der EU für die Anwendung der Vorschriften über staatliche Beihilfen im Zusammenhang mit dem schnellen Breitbandausbau” der Europäischen Kommission. Darauf aufbauend wurde die erste bundesweite Breitbandförderrichtline für die Erschließung der weißen Flecken am 22.10.2015 veröffentlicht, welche in den Folgejahren mehrmals überarbeitet bzw. novelliert wurde. Abgelöst wurde die „weiße Flecken Förderung“ durch das „graue Flecken“ Förderprogramm zum 26.4.2021, welches bis 31.3.2023 Bestand hatte. In Folge der Leitlinien für staatliche Beihilfen zur Förderung von Breitbandnetzen (2023/C 36/01) der Europäischen Kommission startete ab dem 3.4.2023 in Deutschland das Förderprogramm der Gigabit – Richtlinie 2.0, welches durch die Novellierungen am 30.4.2024 und dem 13.1.2025 immer noch Bestand hat.

Zwar bleiben gewisse Pflichten über die Förderprogramme hinweg relativ gleich (wie beispielsweise die Open-Access-Pflicht), andere jedoch unterlagen durchaus deutlichen Veränderungen (wie beispielsweise die Voraussetzungen für Rückforderungen von Fördergeldern). Die Auseinandersetzung mit den Vorgaben des jeweilig anwendbaren Förderprogramms ist dringend zu empfehlen, um die Rückzahlung von Fördergeldern richtig einzuordnen und – wenn möglich –​ zu vermeiden.

Kernelement des Kaufvertrages ist neben der Ermittlung der übergehenden Infrastruktur die Ermittlung des Kaufpreises. Dieser stellt im Falle eines Verkaufs während der Zweckbindungsfrist bzw. innerhalb des Überprüfungszeitraumes das größte Risiko für potenzielle Rückzahlungen dar und sollte daher genau geprüft werden. Stets relevant ist hierbei die Frage, ob die Zweckbindungsfrist der geförderten Infrastruktur bereits abgelaufen ist bzw. ob sich der Verkäufer bereits außerhalb des Überprüfungs- und Rückforderungszeitraumes befindet. Ist letzteres der Fall, ist der Verkauf – und damit die Vertragsgestaltung – deutlich einfacher möglich, da das „Hauptrisiko“ von vorherein nicht besteht. Die diesbezüglichen Regelungen haben sich in den Förderprogrammen stark geändert. Daher ist eine Einzelfallbezogene Prüfung unerlässlich. Selbstredend dürfen auch die relevanten Regelungen aus den Zuwendungsbescheiden nicht übersehen werden. Ergibt die Einzelfallprüfung, dass Rückzahlungen gefordert werden können, so müssen sich die Vertragsparteien darüber einigen, wie hiermit umgegangen werden soll.

Darüber hinaus sollten vor der Ausgestaltung der Verträge, insb. nachfolgende grundlegende Fragen geklärt werden:

Bei dem Kauf bzw. Verkauf von Netzen sind neben den „kaufvertragstypischen“ Regelungen auch eine ganze Reihe weiterer Aspekte zu beachten. Für Kommunen bzw. kommunale Unternehmen als Verkäufer gilt es, neben dem Kommunal-, Beihilfe- und Vergaberecht, insb. auch die förderrechtlichen Grundlagen zu beachten und – soweit erforderlich –​ Pflichten vertraglich an den Rechtsnachfolger weiterzugeben.