OLG Jena und OLG Düsseldorf streiten über Interpretation der Rechtsprechung des EuGHs zu Direktvergaben im Nahverkehr

​veröffentlicht am 4. September 2019

OLG Jena (Beschluss v. 12.06.2019, Az. 2 Verg 1/18); OLG Düsseldorf (Beschluss vom 3.07.2019, Az. VII Verg 51/16)

Der EuGH hat in diesem Jahr in zwei Entscheidungen die Anforderungen an Direktvergaben im Personennahverkehr deutlich gemacht. Über die Interpretation des EuGHs bestehen zwischen dem OLG Jena und dem OLG Düsseldorf unterschiedliche Auffassungen, so dass das OLG Düsseldorf die Frage dem Bundesgerichtshof zur Entscheidung vorgelegt hat.

Der EuGH hat in seinen Entscheidungen (Urt. v. 21.03.2019 – Az. C-266/17 und 08.05.2019 – Az. C-253/18) deutlich gemacht, dass sich Direktvergaben im Nahverkehr entweder im Falle einer Dienstleistungskonzession nach den Anforderungen des Art. 5 Abs. 2 VO (EG) Nr. 1370/2007 (VO 1370) an den internen Betreiber oder nach den Inhouse-Regelungen des allgemeinen Vergaberechts (Richtlinien 2014/24 und 2014/2024/25) richten müssen. Über die Interpretation des EuGHs bestehen nunmehr zwischen dem OLG Jena (Beschluss v. 12.06.2019, Az. 2 Verg 1/18) und dem OLG Düsseldorf (Beschluss vom 3.07.2019, Az. VII Verg 51/16) unterschiedliche Auffassungen. Während das OLG Jena der Auffassung ist, dass der EuGH nur über „Direktvergaben von Verträgen” nicht aber über „Direktvergaben von Aufträgen” entschieden habe, ist das OLG Düsseldorf der Auffassung, dass eine Direktvergabe mittels eines Beschlusses und einer gesellschaftsrechtlichen Weisung als „Vertrag” zu werten sei und hat daher im Rahmen einer Divergenzvorlage die Sache dem Bundesgerichtshof zur Entscheidung vorgelegt.

Der Bundesgerichtshof hat für die Beantwortung der Frage ein Jahr Zeit. Er kann die Frage selber entscheiden, oder muss bei einer offenen Rechtsfrage diese dem EuGH zur Entscheidung vorlegen.

Gegen die Interpretation des OLG Jena spricht, dass der Begriff des „contrat” der französischen Sprachfassung der VO 1370 entspricht und „Vertrag” oder „Auftrag” bedeutet, so dass der EuGH gerade nicht explizit (nur) über die „Direktvergabe von Verträgen” entschieden hat (so aber die deutsche Sprachfassung). Für OLG Jena spricht, dass der Begriff des öffentlichen Dienstleistungsauftrages in der VO 1370 deutlich weiter gefasst ist, als im allgemeinen Vergaberecht. Würde man eine Trennung nach der Gestalt des öDA vornehmen, bestünde keine Anwendungsmöglichkeit für den weiteren Begriff des öffentlichen Dienstleistungsauftrags im Sinne der VO 1370. Die Vorlagefrage des OLG Düsseldorf erscheint indes verkürzt, da nur vordergründig die Trennung nach der Rechtsform des öffentlichen Dienstleistungsauftrages (Vertrag oder Ratsbeschluss) maßgeblich erscheint, an sich wohl aber die Trennung zwischen den Direktvergaben nach VO 1370 und dem allgemeinen Vergaberecht (Auftrag, Konzession) zu erfolgen hat.

Bewertung für die Praxis

Die Klärung dieser Rechtsfrage ist insbesondere für die Direktvergabe mit einer steuerlichen Querverbundsverrechnung von zentraler Bedeutung, da bei einer Inhouse-Vergabe die Gefahr einer vorrangigen vertraglichen Ausgleichspflicht besteht.