Anteilsveräußerung an ausländischer Immobiliengesellschaft mit deutschem Grundbesitz

Ausländische Investoren sind bereits seit vielen Jahren am deutschen Immobilienmarkt aktiv tätig. Dieser Reiz scheint weiterhin ungebrochen. In vielen Fällen strukturieren die ausländischen Privatinvestoren ihre deutschen Grundstückserwerbe über ausländische Immobiliengesellschaften. Die Gesellschaften werden beispielsweise in Österreich, Luxemburg oder in den Niederlanden in der Rechtsform einer Kapitalgesellschaft gegründet (z.B. SA in Luxemburg bzw. BV in den Niederlanden). Die ausländischen Immobilienkapitalgesellschaften (nachstehend „Immobiliengesellschaften”) erwerben deutsche Immobilien, die sie anschließend üblicherweise vermieten.

 

Der Einsatz von ausländischen Immobiliengesellschaften ist für die ausländischen Privatinvestoren durchaus steuerlich vorteilhaft. Sofern diese Gesellschaften und ihr inländischer Grundbesitz ausschließlich vom Ausland aus verwaltet werden, liegt regelmäßig kein inländischer Gewerbebetrieb vor. Auf die Vermietungseinkünfte fällt somit keine Gewerbesteuer an und die inländische Steuerbelastung ist mit derzeit 15,83% (Körperschaftsteuer und Solidaritätszuschlag) durchaus attraktiv.

 

Bis zur Gesetzesänderung zum Ende des Jahres 2018 bevorzugten natürliche Steuerausländer als Exit-Strategie die Veräußerung der Anteile an ihren ausländischen Immobiliengesellschaften. Ein erzielter Gewinn aus der Anteilsveräußerung konnte nämlich mangels eines Besteuerungstatbestands in § 49 EStG nicht der deutschen Besteuerung unterworfen werden. Hierzu war nämlich erforderlich, dass die ausländische Immobiliengesellschaft ihren Sitz oder ihre Geschäftsleitung im Inland hatte und der ausländische Investor eine Mindestbeteiligung von 1% i.S.d. § 17 EStG hielt. Diese Bedingungen hat aber die ausländische Immobiliengesellschaft üblicherweise gerade nicht erfüllt.

 

Durch den zwischenzeitlich eingeführten neuen Besteuerungstatbestand (§ 49 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. e) Doppelbuchst. cc) EStG) wurde diese Besteuerungslücke für beschränkt steuerpflichtige Investoren geschlossen. Ein Gewinn aus der Veräußerung eines Anteils an einer ausländischen Immobiliengesellschaft ist nunmehr in Deutschland beschränkt steuerpflichtig, wenn zum einen der ausländische Investor an der Gesellschaft eine Beteiligung i.S.d. § 17 EStG hält. Das bedeutet, dass der veräußernde Investor bzw. sein unentgeltlicher Rechtsnachfolger innerhalb der letzten 5 Jahre unmittelbar bzw. mittelbar zu mindestens 1% an der Immobiliengesellschaft beteiligt war. Zum anderen muss es sich bei der Immobiliengesellschaft um eine Kapitalgesellschaft handeln, deren Anteilswert zu irgendeinem Zeitpunkt während der 365 Tage vor der Veräußerung unmittelbar oder mittelbar zu mehr als 50% auf inländischem unbeweglichem Vermögen beruhte und bei der die Anteile dem Veräußerer zu diesem Zeitpunkt zuzurechnen waren.

 

Für die Prüfung, ob dieser Besteuerungstatbestand erfüllt ist, wird durch die zwischengeschaltete Immobiliengesellschaft „durchgeschaut” und auf den ausländischen Investor abgestellt. Die Beurteilung, ob ein Steuerausländer einen Gewinn aus der Veräußerung seiner Beteiligung in Deutschland zu versteuern hat, ist komplex und kann sich aufwendig gestalten, zumal zur gesetzlichen Norm noch Auslegungs- und Zweifelsfragen bestehen. Neben der Beurteilung, ob ein Doppelbesteuerungsabkommen (DBA) mit bzw. ohne Immobilienklausel einschlägig ist (ggf. auch Anwendung des sog. „Multilateralen Instruments – MLI”), müssen u.a. auch der Anteilswert und die Immobilienquote im Rückbetrachtungszeitraum wohl taggenau ermittelt werden.

 

Die relevante Immobilienquote von 50% ist gesetzlich anhand der auf den betreffenden Zeitpunkt fortentwickelten Buchwerte der aktiven Wirtschaftsgüter des Betriebsvermögens (ohne Berücksichtigung von Schulden und anderen Passivposten) zu berechnen. Maßgeblich für die Buchwerte soll offensichtlich die deutsche Steuerbilanz sein. Die geforderte Ermittlung der Immobilienquote zu irgendeinem Zeitpunkt in der 365-Tage-Frist stellt den Rechtsanwender vor erhebliche Ermittlungsprobleme, wenn sie nicht sogar zur praktischen Unmöglichkeit führt. Dies gilt in vielen Fällen auch bei mehrstufigen Beteiligungen. Zudem dürfte es gerade Minderheitsgesellschaftern in Beteiligungsketten kaum gelingen, relevante Informationen zur Immobilienquote zu erhalten.

 

Hält beispielsweise der in der Schweiz ansässige Privatinvestor über seine schweizerische Immobiliengesellschaft deutschen Grundbesitz und veräußert er seine Gesellschaftsanteile, ist ein Veräußerungsgewinn grundsätzlich in Deutschland steuerpflichtig. Allerdings enthält das DBA Schweiz-Deutschland keine sog. „Immobilienklausel”. Das bedeutet, dass ein Gewinn aus der Veräußerung von Anteilen an der Immobiliengesellschaft nur in der Schweiz besteuert werden darf, auch wenn die Gesellschaft Grundbesitz in Deutschland besitzt. Aufgrund des Vorrangs des DBA-Rechts ist Deutschland an der Ausübung seines Besteuerungsanspruchs gehindert.

 

Ein anderes Ergebnis würde sich jedoch ergeben, wenn der Privatinvestor im vorstehenden Beispiel in Luxemburg, Österreich, USA, in den Niederlanden oder in Spanien ansässig wäre. Denn diese DBA besitzen Grundbesitzklauseln, die im Anteilsveräußerungsfall regelmäßig auch Deutschland als Belegenheitsstaat der Immobilien ein Besteuerungsrecht einräumen. Somit könnte Deutschland in diesen Fällen einen Gewinn des ausländischen Investors aus der Anteilsveräußerung im Inland besteuern, auch wenn es sich bei ihm um einen Steuerausländer handelt.

 

Wie weitreichend die Regelung in § 49 EStG sein kann, verdeutlicht folgendes Beispiel: Ein Privatinvestor hat seinen Sitz in einem DBA-Staat mit einer Immobilienklausel. Er ist mittelbar über eine ebenfalls in diesem Staat ansässige Immobiliengesellschaft in deutschen Grundbesitz investiert. Im Jahr 2021 veräußert er zunächst den Grundbesitz. Der Gewinn ist in Deutschland ohne Frage steuerpflichtig. Im Jahr 2022 veräußert er seine dennoch werthaltigen Gesellschaftsanteile. Obwohl die Gesellschaft zu diesem Zeitpunkt kein inländisches Grundvermögen besitzt, kann Deutschland grundsätzlich auch diesen Gewinn aus der Anteilsveräußerung besteuern, sofern die 365-Tage-Frist nicht abgelaufen ist. Denn die Immobilienquote muss nur zu irgendeinem Zeitpunkt während des Rückwirkungszeitraums vor der Veräußerung erfüllt sein. In diesem Fall kommt es auf die Formulierung der Immobilienklausel im DBA an, ob dieses widersinnige Ergebnis zu einer Mehrfachbesteuerung führt.

 

Ebenso können Mehrfachbesteuerungen drohen, wenn der Privatinvestor in einem anderen ausländischen Staat als im Sitzstaat der Immobiliengesellschaft ansässig ist (z.B. Investor mit Sitz in den USA hält eine luxemburgische Immobiliengesellschaft, die deutschen Grundbesitz verwaltet). Wiederum kommt es auf die Zuweisung des Besteuerungsrechts an Gewinnen aus der Anteilsveräußerung in den jeweiligen DBA an. Auch mittelbare Beteiligungen oder weitere Beteiligungsketten können zu Anwendungsschwierigkeiten und Besteuerungsrisiken führen. 

 

Allerdings spielt der Besteuerungstatbestand für Gewinne aus der Veräußerung von Anteilen an ausländischen Immobiliengesellschaften nach § 49 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. e) Doppelbuchst. cc) EStG in der Praxis für ausländische betriebliche Investoren (ebenfalls in der Rechtsform einer Kapitalgesellschaft) als Anteilseigner keine große Rolle. Steuerkonsequenzen durch eine beschränkte Steuerpflicht von besagten Anteilsveräußerungen ergeben sich vorrangig für ausländische Privatinvestoren (ggf. auch bestimmte Finanz- und Versicherungsunternehmen).  Ein in Deutschland steuerpflichtiger Gewinn aus Anteilsveräußerungen unterliegt bei natürlichen Personen als Steuerausländer der regulären Besteuerung im Rahmen des Teileinkünfteverfahrens (Steuerbefreiung von 40%, kein steuerlicher Grundfreibetrag). Zusätzlich kann es zu einer Besteuerung im Ansässigkeitsstaat des Steuerausländers kommen.