Homeoffice für immer? – Ein Ausblick

veröffentlicht am 1. Juni 2021 | Lesedauer ca. 4 Minuten

​Nicht wenige Unternehmen lassen derzeit medial verlautbaren, ihren Arbeitnehmern auch nach der Pandemie die Tätigkeit im Homeoffice zumindest anzubieten. Für viele andere Arbeitgeber steht jedoch mit dem derzeit zu erwartenden Rückgang der akuten Pandemiesituation noch die Frage im Raum, ob und wie die pandemiebedingt im Home­office tätigen Arbeitnehmer aus dem „Pandemie-Homeoffice“ in den Betrieb zurückgeholt werden sollen und können. Dabei steht immer wieder die Befürchtung im Raum, durch die aktuelle Homeoffice-Lage einen Anspruch der betroffenen Arbeit­nehmer auf Homeoffice „für immer“ begründet zu haben.
 

  
 
Nicht zuletzt der überstürzten Einführung des pandemiebedingten Homeoffice geschuldet, haben wohl die wenigsten Arbeitgeber mit ihren Arbeitnehmern eine individualvertragliche Grundlage für das „Pandemie-Homeoffice“ geschaffen. Vor allem Unternehmen mit Betriebsrat haben aber ihre Hausaufgaben gemacht und in Betriebsvereinbarungen die Rahmenbedingungen für eine Homeoffice-Tätigkeit geregelt. „Homeoffice-Vereinbarungen“ können unter anderem auch ein Recht bzw. eine Pflicht des Arbeitnehmers zur Tätigkeit im Homeoffice, die Modalitäten des Homeoffice sowie Rückholrechte des Arbeitgebers in Form eines Wider­rufs­vorbehalts vorsehen. Die meisten Betriebsvereinbarungen oder Tarifverträge regeln jedoch lediglich die Durch­führungsmodalitäten.
 

Bestehen vertraglichen Grundlagen, die ein Recht auf Homeoffice und entsprechende Rückholrechte aus­drücklich regeln, nicht, so sehen sich Arbeitgeber mit folgenden Fragen konfrontiert: Kann der Arbeitnehmer dauerhaft auch nach der Pandemie verlangen, im Homeoffice arbeiten zu dürfen? Kann der Arbeitgeber vom Arbeitnehmer nach der Pandemie wieder die Erbringung der Arbeitsleistung im Unternehmen verlangen? Kann der Arbeitgeber vom Arbeitnehmer nach der Pandemie weiterhin die Erbringung der Arbeitsleistung im Home­office verlangen? Kann der Arbeitnehmer nach der Pandemie verlangen, seine Arbeitsleistung wieder im Unter­nehmen erbringen zu dürfen? Um diese Fragen zu beantworten, ist ein genauer Blick auf die im konkreten Einzelfall anwendbare Rechtgrundlage erforderlich. Dabei sind insbesondere die derzeitigen rechtlichen Besonderheiten der Pandemiesituation zu beachten. 
 

Besondere gesetzliche Grundlagen

Für die derzeitige Pandemie-Situation wurde seitens des Gesetzgebers zwischenzeitlich eine klare Rechts­grundlage für das Homeoffice geschaffen. § 28b Abs. 7 des Infektionsschutzgesetzes (IfSG) legt die Pflicht des Arbeitgebers fest, den Beschäftigten im Fall von Büroarbeit oder vergleichbaren Tätigkeiten anzubieten, diese Tätigkeiten in der eigenen Wohnung auszuführen, wenn keine zwingenden betriebsbedingten Gründe ent­gegen­stehen. Die Beschäftigten haben dieses Angebot anzunehmen, soweit ihrerseits keine Gründe entgegen­stehen. Diese Homeoffice-Pflicht ist jedoch bis zum 30. Juni 2021 befristet und könnte auch bereits vor diesem Zeitpunkt beendet werden, wenn der Bundestag die Feststellung der epidemischen Lage von nationaler Tragweite aufhebt.
 

Auch die SARS-CoV-2-Arbeitsschutzverordnung regelt Pflichten des Arbeitgebers zur allgemeinen Einhaltung des Gesundheitsschutzes. Zwar findet sich in ihr keine ausdrückliche Homeoffice-Pflicht, das Homeoffice stellt jedoch eine effektive Maßnahme des Gesundheitsschutzes in der Pandemiesituation im Sinne der Verordnung dar. Aber auch die Verordnung gilt nur befristet genauso wie § 28b Abs. 7 IfSG.
 

Abseits dieser pandemiegeschuldeten Rechtsgrundlagen ist ein „Mobile-Arbeit-Gesetz“ seit langer Zeit Inhalt vieler Diskussionen. Ein entsprechender Gesetzesentwurf, der die Rah-menbedingungen für eine mobile Arbeit regeln soll, befindet sich derzeit in der Ressortabstimmung. Ein Regierungsentwurf ist allerdings noch nicht verabschiedet.
 

Betriebliche Übung

Viele Arbeitgeber befürchten, durch das pandemiebedingte Homeoffice bereits einen Anspruch der Arbeit­nehmer auf Homeoffice „für immer“ durch betriebliche Übung begründet zu haben. Dieser Befürchtung kann jedoch der Wind aus den Segeln genommen werden. Soweit die Versetzung in das Homeoffice anlassbezogen (Pandemie!) und befristet erfolgte, besteht kein Grund zur Befürchtung. Die Versetzung eines Arbeitnehmers in das Homeoffice dient in Pandemiezeiten, für den Arbeitnehmer ersichtlich, dem Anlass des Gesundheits­schutzes. Arbeitgeber kommen damit ihrer gesetzlichen Verpflichtung nach dem IfSG und der SARS-CoV-2-Arbeitsschutzverordnung nach. Ein Verpflichtungswille des Arbeitgebers, ein Homeoffice dauerhaft über das Ende der Krise hinaus zu gewähren, kann daher in der Regel nicht angenommen werden. Damit dürfte in den meisten Fällen einer Rückholung der Arbeitnehmer aus dem Homeoffice nach der Pandemie im Rahmen einer Ausübung des Direktionsrechts nichts entgegensteht.
 

Allgemeiner Gleichbehandlungsgrundsatz

Auch der Allgemeine Gleichbehandlungsgrundsatz lässt die Herleitung eines Anspruchs des Arbeitnehmers auf Homeoffice vielfach nicht zu. Ohnehin muss nur Gleiches gleich behandelt werden. Die Ungleichheit kann sich bereits aus der Bildung von Arbeitnehmergruppen ergeben, deren Tätigkeit für das Homeoffice geeignet ist oder deren betrieblicher Arbeitsplatz keine anderweitige Möglichkeit zur Gewährleistung des Gesundheits­schutzes zulässt. Aber auch eine Ungleichbehandlung einzelner Arbeitnehmer/-gruppen kann gerechtfertigt sein. Dies ist beispielsweise denkbar, wenn die Arbeitsweise einzelner Arbeitnehmer eine Gleichbehandlung nicht zulässt, insbesondere der Arbeitsleistung im Homeoffice nicht hinreichend nachkommen wird oder die Kommunikation innerhalb einzelner Teams im Homeoffice betriebliche Beeinträchtigungen mit sich bringt.
 

Direktionsrecht gemäß § 106 GewO

Soweit der Arbeitsvertrag keine Regelungen zur mobilen Arbeit enthält, der Betrieb des Arbeitgebers als Arbeitsort im Arbeitsvertrag jedoch fest vereinbart ist, kommt es auf das Vorhandensein eines wirksam vereinbarten Versetzungsvorbehalts im Arbeitsvertrag an. Hinsichtlich der Einführung von Arbeiten im Homeoffice gilt zwar, dass die Wohnung des Arbeitnehmers vom Direktionsrecht des Arbeitgebers nach § 106 der Gewerbeordnung (GewO) grundsätzlich nicht erfasst ist. Die Pandemiezeiten gebieten jedoch nach überwiegender Ansicht ein anderes Ergebnis. Hier überwiegt das Interesse des Arbeitgebers an der Sicher-stellung des Gesundheitsschutzes aller Arbeitnehmer im Betrieb. Arbeitnehmer konnten und können also befristet in das Homeoffice versetzt werden. Diese Ausnahme fällt jedoch spätestens dann weg, sobald die epidemische Lage die Sicherstellung des Gesundheitsschutzes am betrieblichen Arbeitsplatz wieder zulässt, sodass Arbeitnehmer danach weiterhin die Tätigkeit im Betrieb beanspruchen können. Auch bei der Versetzung in das Pandemie-Homeoffice und bei der Rückholung aus dem Pandemie-Homeoffice gilt es dennoch als Arbeitgeber die im Rahmen der Ausübung des Direktionsrechts erforderliche Interessenabwägung vorzunehmen, bei der insbesondere die gesetzlichen Pflichten aus dem IfSG und der SARS-CoV-2-Arbeits­schutzverordnung eine erhebliche Rolle spielen. Hier gilt es den Einzelfall zu prüfen. Gegebenenfalls sind auch Anordnungsfristen zu berücksichtigen.
 

Die Zukunft will geplant sein

Die meisten Unternehmen werden die Rückholung ihrer Arbeitnehmer in den Betrieb anstreben. Zeitpunkt und Durchführung der Rückholung sollten durch ein entsprechendes Konzept des Arbeitgebers im Vorfeld gut durchdacht und geplant sein. In einem ersten Schritt sollten Arbeitgeber ihren Bedarf ermitteln. Dabei ist es wichtig, sich vor allem die Frage zu stellen, inwieweit bzw. für welche Arbeitnehmer Homeoffice auch künftig noch zum Organisationskonzept gehören soll/kann. Das anschließende Konzept sollte sich gerade für die Rückkehr der Arbeitnehmer in den Betrieb mit den erforderlichen Hygienekonzepten und Maßnahmen des Arbeitsschutzes befassen. Dabei müssen bestehende Hygienekonzepte und Gefährdungsbeurteilungen überprüft und unter Umständen an die aktuelle Rechtslage angepasst werden. Auch die Schaffung rechtlicher Grundlagen, insbesondere für zukünftige pandemieunabhängige Homeoffice-Möglichkeiten, bei denen auch die Mitbestimmung des Betriebsrats nicht zu vernachlässigen ist, müssen Teil eines derartigen Rückhol­konzepts sein.