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Zur Abgrenzung der Zuständigkeiten von externer KVG und geschlossener Investment KG

Problem

Es ist damit zu rechnen, dass künftig deutsche geschlossene Alternative Investmentfonds (AIF) in der bewährten Rechtsform der GmbH & Co. KG aufgelegt werden. Diese „geschlossenen Investmentkommanditgesellschaften” müssen, sofern sie sich nicht selbst verwalten, eine externe Kapitalverwaltungsgesellschaft (KVG) bestellen. Noch bestehen große Rechtsunsicherheiten über die Abgrenzung der Kompetenzen von externer KVG einerseits und Geschäftsführung sowie Gesellschaftern der Investment KG andererseits. Insbesondere dann, wenn sich Fondsinitiatoren eines spezialisierten Fondsadministrators als - je nach Sichtweise - „Master-” bzw. „Service-KVG” bedienen, können Interessengegensätze auftreten. Denn die Initiatoren wollen auch künftig durch Übernahme der AIF-Geschäftsführung im Verbund mit den Anlegern die Fondsentwicklung mitgestalten, ohne sich hierbei durch eine beauftragte fremde KVG „bevormunden” zu lassen. Andererseits drängen die unter BaFin-Aufsicht stehenden Kapitalverwaltungsgesellschaften verständlicherweise darauf, dass sie ihre gesetzlich zugewiesenen Aufgaben erfüllen können und dabei nicht gesellschaftsvertraglich gehindert sind. Mithin geht es darum, das Spannungsverhältnis von Aufsichtsrecht und Gesellschaftsrecht aufzulösen und einen interessengerechten Ausgleich der involvierten Partner zu erzielen. Im Folgenden erläutern wir Ihnen, was hierbei zu bedenken ist.

Risikomanagement / Portfolioverwaltung

Ausgangspunkt für die Abgrenzung der Kompetenzen sind die in Anhang I der AIFM-Richtlinie aufgelisteten Aufgaben der KVG. In Nr. 1 dieses Anhangs sind die beiden Kernaufgaben Portfoliomanagement und Risikomanagement genannt, welche jede KVG „mindestens übernehmen muss”. In Bezug auf das Risikomanagement gibt es sicher weniger Abgrenzungsschwierigkeiten gegenüber den Aufgaben, welche herkömmlicherweise in den Zuständigkeitsbereich des AIF fallen, weil bislang deutsche geschlossene Fonds kein Risikomanagement betrieben haben, wie es das Aufsichtsrecht nun verlangt. Abgrenzungsschwierigkeiten ergeben sich jedoch in Bezug auf die Portfolioverwaltung. Diese umfasst nämlich insbesondere alle Entscheidungen über Anschaffung und Veräußerung von Vermögensgegenständen des AIF. Solche Entscheidungen hat bislang die KG-Geschäftsführung getroffen, bei größeren Vermögenswerten regelmäßig nur mit Zustimmung der Anleger. Fraglich ist, inwiefern der Investment KG unter dem neuen Kapitalanlagegesetzbuch (KAGB) diesbezüglich noch Entscheidungsbefugnisse verbleiben.

Administrative Tätigkeiten

In Nr. 2 von Anhang I der AIFM-Richtlinie sind weitere Aufgaben genannt, welche die KVG „zusätzlich ausüben kann”. Insbesondere die dort aufgeführten administrativen Tätigkeiten (Fondsbuchhaltung und Rechnungslegung, Steuererklärungen, Führung eines Anlegerregisters, Gewinnausschüttung et cetera) fallen herkömmlicherweise in den Aufgabenbereich der KG-Geschäftsführung. Die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) geht jedoch davon aus, dass es sich bei den administrativen Tätigkeiten um originäre Aufgaben der KVG handelt, selbst wenn die KVG nach dem Gesetzeswortlaut nicht zwingend diese Funktionen erbringen muss. Deswegen will es die Behörde für nicht zulässig erachten, dass eine extern verwaltete Investmentgesellschaft administrative Tätigkeiten selbst versieht. So steht es in dem Schreiben der BaFin „Häufige Fragen zum Thema Auslagerung gemäß § 36 KAGB” vom 10. Juli 2013. Wenn es dort weiter heißt „Eine extern verwaltete Investmentgesellschaft führt damit keine Tätigkeiten - mit Ausnahme der per Gesetz vorgesehenen Aufgaben der Organe - mehr durch” klingt es so, als ob auf Ebene des AIF überhaupt keine nennenswerten Entscheidungen mehr getroffen werden.

Die Investment KG – eine seelenlose Hülle?

Diese weitreichenden Schlussfolgerungen sind allerdings kritisch zu hinterfragen. Denn eine komplette Entmachtung der KG-Geschäftsführung und der Gesellschafter verträgt sich nicht mit dem im Recht der Personenhandelsgesellschaften geltenden Grundsatz der Selbstorganschaft der Gesellschaft. Diesem Grundsatz zufolge kann die Gesellschaft nur durch einen Gesellschafter, nicht aber durch Dritte gesetzlich vertreten werden.

Außerdem wäre nicht verständlich, warum der Gesetzgeber im KAGB besondere Anforderungen an die Geschäftsführung und Beschlussfassung der Investmentgesellschaft definiert, wenn diese mehr oder weniger vollständig durch die KVG fremdverwaltet würde. Welchen Sinn sollte es dann beispielsweise haben, dass die Geschäftsführung der geschlossenen Investment KG gemäß § 153 Abs. 1 KAGB aus mindestens zwei Personen bestehen muss, die im Rahmen ihrer Tätigkeit bestimmte Verhaltensanforderungen zu erfüllen haben (unter anderem Wahrnehmung der Aufgaben unabhängig von der Verwahrstelle). Und wieso sollte der Gesetzgeber in § 150 Abs. 3 KAGB Mitteilungspflichten für Ankündigungen und Protokolle von Gesellschafterversammlungen aufstellen, wenn die Gesellschafter im Rahmen der Versammlung nichts Wesentliches zu beschließen hätten? Dass jedoch die Gesellschafter sogar im Rahmen der Portfolioverwaltung, einer Kernaufgabe der KVG, ein entscheidendes Wort mitzusprechen haben, zeigt die Vorschrift des § 267 Abs. 3 Satz 1 KAGB. Danach ist eine Änderung der Anlagebedingungen, die mit den bisherigen Anlagegrundsätzen des geschlossenen Publikums-AIF nicht vereinbar ist, nur mit qualifizierter Anlegermehrheit (zwei Drittel des Zeichnungskapitals) möglich.

Schließlich ist zu berücksichtigen, dass eine vollständige Entmündigung der Anleger schwerlich mit dem Ziel des Anlegerschutzes vereinbar ist, den sich der Gesetzgeber auf die Fahnen geschrieben hat. Mangels entgegenstehender Regelungen im KAGB bleibt es den Anlegern zumindest unbenommen, den Bestellungsvertrag mit der externen KVG jederzeit zu kündigen.

Praxisgerechte Lösungen im Rahmen der Fondskonzeption

Bis auf Weiteres stehen verbindliche Antworten auf eine Reihe von Fragen, die mit der Abgrenzung der Zuständigkeiten von externer KVG und geschlossener Investment KG zusammenhängen, aus. Dies betrifft etwa die Frage, ob die KVG oder die KG-Geschäftsführung die gesetzliche Vertretungs- und Verfügungsbefugnis für den AIF besitzt. Auch sind an das Verhältnis der beiden Gesellschaften zueinander steuerliche Folgefragen geknüpft. So fehlt es beispielsweise bislang an einer Aussage des Gesetzgebers bzw. der Finanzaufsicht, dass die geschlossene Investment KG trotz der weitreichenden KVG-Kompetenzen durch Einsetzung eines geschäftsführenden Kommanditisten weiterhin gewerblich entprägt werden kann und dass es hierfür nicht an verbleibenden substanziellen Geschäftsführungsbefugnissen des Kommanditisten fehlt (siehe Fonds-Brief, Ausgabe: April 2013).

Die Branche kann nicht warten, bis sämtliche Fragen verbindlich geklärt sind. Aktuell konzipierte Fonds verlangen nach pragmatischen Lösungen, die allen beteiligten Partnern gerecht werden und weder in die eine noch in die andere Richtung Extrempositionen festschreiben. Insbesondere kommt dabei der Gestaltung des Gesellschaftsvertrags der Investment KG besonderes Augenmerk zu. So ist darauf zu achten, dass nicht am Ende die externe KVG aufsichtsrechtlich zu Maßnahmen verpflichtet sein könnte, die gesellschaftsvertraglich unzulässig wären. Auf der anderen Seite sollten auch die Anleger weiterhin über entscheidende Fragen ihres Fonds mitentscheiden dürfen, solange solche Beschlüsse unter Zustimmungsvorbehalt der KVG stehen. Der KVG kann dies nur recht sein, denn eine Fondsverwaltung gegen den Willen der Anlegergemeinschaft ist auch nicht in ihrem Interesse.

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Fonds-Briefe
- Fonds-Brief Dezember 2013

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Meike Farhan

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