Wie Betriebsstätten vermieden werden können

zuletzt aktualisiert am 4. April 2018

Wie lassen sich die Risiken und Kosten einer ausländischen Betriebsstätte vermeiden? Einerseits wäre denkbar, das Vorliegen der Voraussetzungen einer Betriebsstätte zu verhindern. Sollte das nicht möglich oder sinnvoll sein, kann zumindest versucht werden, eine einheitliche Betriebsstättengewinnermittlung zu erreichen.

Ob sich die Voraussetzungen einer Betriebsstätte vermeiden lassen, ist eine Tatsachenfrage. Häufig ist die physische Präsenz aus Marktsicht oder aufgrund anderer Aspekte nicht gestaltbar. Andererseits ist eine physische Präsenz bei Bau- und Montageleistungen oder bei einer Produktionsstätte i.d.R. unvermeidbar.

Ein Ausweg aus der Begründung einer Betriebsstätte besteht häufig in der Gründung einer selbstständigen Tochtergesellschaft. Der administrative Aufwand für Buchhaltung, Geschäftsführung, aber auch für die Gewinnabgrenzung zwischen Mutter- und Tochtergesellschaft ist dabei in zahlreichen Fällen eher geringer als bei einer Betriebsstätte, sofern das Engagement im Ausland über mehrere Jahre Bestand haben sollte. Vertragliche Gestaltungen – insbesondere im Zusammenhang mit Bau- und Montageleistungen – können zwar grundsätzlich ebenfalls helfen, die Tatbestandsvoraussetzungen einer Betriebsstätte zu vermeiden; allerdings sind sie im Verhältnis zu Dritten als Auftraggeber wohl nur selten umsetzbar. Gleiches gilt für Produktionsstandorte.

Anders verhält es sich bei Betriebsstätten, die durch Vertriebsleistungen insbesondere eigener Mitarbeiter im Ausland begründet werden. Neben einem Abhängigkeitsverhältnis, das bei angestellten Mitarbeitern stets gegeben ist, erfordert eine Betriebsstätte, dass der Mitarbeiter über eine Vollmacht verfügt, das Unternehmen zu binden, und dass der Mitarbeiter diese Vollmacht auch regelmäßig in einem anderen Staat als dem Ansässigkeitsstaat seines Arbeitgebers ausübt. Hier setzt eine Gestaltung an, die darauf beruht, dem Mitarbeiter keine formale Abschlussvollmacht einzuräumen. Der Vertragsschluss erfolgt damit immer durch das Stammhaus, z.B. durch den Vertriebsleiter in Deutschland.

Das Modell funktioniert allerdings nur dann, wenn die Auslegung der Betriebsstättendefinition durch den jeweiligen Staat in einem formalen Sinn erfolgt. Sollte eine wirtschaftliche Auslegung des Begriffs der Abschlussvollmacht erfolgen, reicht ein rein formaler Vertragsschluss durch das Stammhaus nicht aus. Im Zweifel wäre dann nachzuweisen, dass der Vertriebsmitarbeiter keine abschließende Aushandlung der Vertragsbedingungen vornehmen kann und sie dann nur der Form halber durch das Stammhaus unterzeichnet werden.

Neuregelungen der OECD Betriebsstättengrundsätze

Wenn sich aufgrund tatsächlicher Gegebenheiten die Tatbestandsvoraussetzungen einer Betriebsstätte nicht vermeiden lassen, kann durch künstliche Gestaltungen u.U. dennoch eine Betriebsstätte umgangen werden. Dazu werden Ausnahmeregelungen von der Betriebsstättenbegründung bei bestimmten Tätigkeiten (insbesondere Hilfstätigkeiten oder Tätigkeiten vorbereitender Art) genutzt. Das kann durch eine Aufteilung der Tätigkeiten auf verschiedene feste Geschäftseinrichtungen in dem jeweiligen Land erreicht werden, so dass die Tätigkeit der einzelnen Geschäftseinrichtung für sich genommen – wegen ihres Charakters als Hilfsfunktion – nicht betriebsstättenbegründend ist. Aber auch die Aufteilung von Verträgen, z.B. im Zusammenhang mit Bau- und Montagebetriebsstätten, kann künstlich das Vorliegen der Tatbestandsvoraussetzungen einer Betriebsstätte vermeiden. Gegen solche künstlichen Gestaltungen richtete sich die OECD Initiative „Base Erosion and Profit Shifting (BEPS)", die in einem sog. „Multilateral Instrument (MLI)" eine Anpassung der DBA-rechtlichen Regelungen zur Betriebsstätte bedeuten kann. Wenngleich eine Vielzahl von Staaten dem MLI beigetreten sind, so bedeutet das nicht, dass die Neuregelungen einheitlich umgesetzt wurden, da viele Staaten gegen einzelne Änderungen im Bereich Betriebsstätten einen Vorbehalt in der Umsetzung ausgesprochen haben. Dennoch ist davon auszugehen, dass künftig eine Vermeidung von Betriebsstätten auch durch künstliche Gestaltungen schwieriger werden dürfte.