Kammergericht Berlin zum Ausschluss von Bietergemeinschaften

Grundsätzlich gilt, dass sich die Mitglieder einer Bietergemeinschaft in Bezug auf einen ausgeschriebenen Auftrag nicht wettbewerblich im Sinne von § 1 GWB untereinander verhalten. 

Eine Wettbewerbsverzerrung nach § 1 GWB ist aber dann ausnahmsweise zu verneinen, wenn die Mitglieder der Bietergemeinschaft entweder über einen nur unerheblichen Marktanteil verfügen oder wenn sie erst durch das Eingehen der Bietergemeinschaft in die Lage versetzt werden, ein Angebot abzugeben und so am Wettbewerb teilzunehmen. Das Ausnutzen von Synergiepotentialen zweier Unternehmen derselben Marktstufe genügt als Grund für das Eingehen einer Bietergemeinschaft bspw. nicht aus. 

Liegt ein o.g. Vergaberechtsverstoß vor, kann aber nicht ohne weiteres angenommen werden, dass einem mitbietenden Konkurrenten ein Schaden im Sinne des § 107 Abs. 2 GWB entstanden ist oder zu entstehen droht. Das kann allenfalls dann angenommen werden, wenn der Konkurrent bei vergaberechtskonformen Verhalten der Bietergemeinschaftsmitglieder einen besseren Platz in der Angebotswertung erzielt hätte, d.h. wenn die gedachten Einzelangebote schlechter gewesen wären als das Angebot der Bietergemeinschaft. Es widerspräche aber der eingangs erwähnten Grundannahme des Gesetzgebers, dass ein gegen § 1 GWB verstoßendes Angebot einer Bietergemeinschaft besser wäre als die gedachten Einzelangebote der an der Bietergemeinschaft beteiligten Unternehmen.