Brandenburgisches OLG: Sektorenauftraggeber dürfen u.U. legal diskriminieren

​veröffentlicht am 2. November 2020

§ 55 SektVO begründet eine unionsrechtliche Erlaubnis zur Diskriminierung von Warenangeboten, die aus bestimmten Drittländern stammen (Brandenburgisches OLG, Urteil vom 2. Juni 2020 – 19 Verg 1/20).
 

• Sektorenauftraggeber können nach § 55 Abs. 1 Satz 1 SektVO Lieferangebote zurückweisen, bei denen der Warenanteil zu mehr als 50 Prozent des Gesamtwertes aus Ländern stammt, die nicht Vertragsparteien des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum (EWR) sind und mit denen auch keine sonstigen Vereinbarungen über gegenseitigen Marktzugang bestehen (z.B. Volksrepublik China).
• Die vorstehende Bestimmung hat keinen originär vergaberechtlichen Hintergrund, sondern verfolgt einen handelspolitischen Zweck. Hintergrund ist das handelspolitische Prinzip der Gegenseitigkeit, wonach eine Öffnung des EU-Binnenmarktes für Waren aus Drittstaaten nur erfolgen soll, soweit die jeweiligen Drittlandsmärkte für entsprechende Waren aus dem EWR ebenfalls geöffnet wurden.
• Nach seinem Wortlaut gilt § 55 SektVO nur für Lieferaufträge und nicht für Bau- und Dienstleistungen.
• Die Regelungen nach § 55 SektVO stellen nicht auf den Sitz der an einem (Sektoren-)Vergabeverfahren teilnehmenden Unternehmen ab, sondern ausschließlich auf den Warenursprung, sodass darunter auch Sachverhalte fallen, in denen Unternehmen mit Sitz im EU-Binnenmarkt betroffen sein können. Ob solche Waren daher von einem z.B. chinesischen Hersteller oder einem europäischen Importeur/Händler angeboten werden, ist deshalb unerheblich.
• Für die Ausübung des Zurückweisungsrechts („kann”) ist dem Sektorenauftraggeber ein Handlungsspielraum eingeräumt. Er ist also entgegen der handelspolitischen Zielsetzung nicht gezwungen, diejenigen Bieter zu privilegieren, deren angebotene Waren überwiegend aus mit dem EU-Binnenmarkt verbundenen Ländern stammen. Etwas anderes, nämlich ein Privilegierungszwang, gilt nach § 55 Abs. 2 Satz 1 SektVO nur dann, wenn ein nach den Zuschlagskriterien als gleichwertig geltendes Angebot vorliegt, das nicht nach § 55 Abs. 1 SektVO zurückweisungsfähig ist, und auch keine Ausnahme nach § 55 Abs. 2 Satz 3 SektVO vorliegt. So ist z.B. das Zuschlagskriterium „Preis” dann als gleichwertig anzusehen, wenn die angebotenen Preise nicht um mehr als 3 Prozent voneinander abweichen (§ 55 Abs. 2 Satz 2 SektVO).

Hier finden Sie die laufend aktualisierten Antworten zu den häufig gestellten Fragen im Vergaberecht bei Pandemien (aktualisierter Stand: 7.10.2020).