OLG Düsseldorf: Kein Ausschluss konzernzugehöriger Bietergemeinschaften

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Zwischen Konzernunternehmen besteht, sofern der Wettbewerb unter ihnen zulässigerweise beschränkbar ist, zwar nur ein begrenzter Wettbewerb, jedoch sind von ihnen begründete Bietergemeinschaften (kurz: BiGe) zugelassen (Beschluss vom 29.7.2015 – VII-Verg 6/15).

Wichtige Aspekte für die Beschaffungspraxis

• Behauptete Verstöße gegen Kartellrecht (§ 1 GWB: Verbot wettbewerbsbeschränkender Vereinbarungen) sind anknüpfend an den vergaberechtlichen Wettbewerbsgrundsatz im Vergabe- und Nachprüfungsverfahren zu überprüfen.

• Konzernangehörige Unternehmen sind kartellrechtlich mit dem Mutterunternehmen als einheitliches Unternehmen anzusehen. Innerhalb eines solchen Unternehmens besteht nicht notwendig ein Wettbewerb, der unter konzernangehörigen Unternehmen aber beschränkt werden kann.

• Gehen einem vertraglichen Unterordnungskonzern (Beherrschungs-/Gewinnabführungsvertrag) angehörige Unternehmen eine BiGe ein, ist § 1 GWB i.d.R. nicht berührt. Dem beherrschenden Mutterunternehmen ist es jederzeit möglich, ihm angehörende Unternehmen zur Bildung einer BiGe anzuweisen, was die Vereinbarung einer BiGe vom Verbot des § 1 GWB suspendiert. Dies gilt jedenfalls im GmbH-Konzern, während dies bei einem AG-Konzern problematisch sein kann.

• Gehen einem faktischen Unterordnungskonzern angehörige Unternehmen eine BiGe ein, ist § 1 GWB ebenfalls regelmäßig nicht tangiert. Sofern das herrschende Unternehmen aufgrund mehrheitlicher oder ausschließlicher Kapitalbeteiligung und/oder personeller Verflechtungen in der Geschäftsführung oder im Aufsichtsrat über die tatsächliche und rechtliche Möglichkeit verfügt, die konzernangehörigen Unternehmen wettbewerblich zu steuern, so ist der konzerninterne Wettbewerb kein Schutzgegenstand von
  § 1 GWB: Jedenfalls im GmbH-Konzern darf das herrschende Unternehmen, erst recht dasjenige, dass sämtliche Geschäftsanteile innehat, der Geschäftsführung eines untergeordneten Unternehmens verbindliche Weisungen erteilen.