Fair Play für qualitativ hochwertige Entwicklung - das neue Antimonopolgesetz der Volksrepublik China

Mit Wirkung zum 1. August 2022 hat China sein System zur Regulierung wettbewerbsschädlicher Absprachen und Praktiken auf ein neues rechtliches Fundament gestellt. Denn an diesem Tag trat die lang erwartete Revision des am 24. Juni 2022 verkündeten Antimonopolgesetzes der Volksrepublik China („AMG“) in Kraft. Da es sich hierbei um die erste Überarbeitung des aus dem Jahr 2008 stammenden AMG handelt, wird die Revision gemeinhin als wichtiger Schritt bei der Stärkung des chinesischen Kartellrechts betrachtet.

Mit dem neuen AMG hat der chinesische Gesetzgeber Schlüsse aus Beobachtungen der letzten Jahre gezogen, welche äußerst bedenkliche Tendenzen vor allem (aber nicht nur) im Wirkungsbereich großer Internet- und Plattformunternehmen zutage gefördert haben. Deren Abschottungstaktiken wie etwa „Choosing one between two“, die Errichtung virtueller „Walled Gardens“, die Verwendung von Algorithmen und Big Data zur Preisdiskriminierung sowie eine Reihe von Verstößen gegen Anzeigepflichten im Rahmen der Fusionskontrolle stehen in den Augen der chinesischen Regierung stellvertretend für eine zunehmende Bedrohung des fairen, geordneten Wettbewerbs sowie der Interessen von Verbrauchern. In Bezug auf Letztere hat die für Durchsetzung des AMG zuständige State Administration for Market Regulation („SAMR“) daher ihre Überwachungstätigkeit in jüngerer Vergangenheit verstärkt auf Sektoren mit besonderer Bedeutung für das Verbraucherwohl gelenkt. Hierzu gehören insbesondere die Pharmaindustrie, öffentliche Versorgungsbetriebe, die Automobilindustrie oder die Bau- und Immobilienwirtschaft.

Unmittelbar nach Verkündung des überarbeiteten AMG hat die SAMR am 27. Juni 2022 sechs Entwürfe für überarbeitete Durchführungsvorschriften zu den verschiedenen Kernbereichen des Kartellrechts veröffentlicht, die durch die Reform des AMG erforderlich wurden.

Die Reform des AMG hat zunächst den Gesamtumfang des Gesetzes erweitert (vormals 57, jetzt 70 Artikel). Unter den insgesamt 33 Änderungen finden sich neben einigen sprachlichen und redaktionellen Anpassungen zahlreiche inhaltliche Änderungen, die dem AMG nach der Intention des chinesischen Gesetzgebers zusätzliche Schlagkraft verleihen sollen.

Im ersten Abschnitt des AMG zu „Allgemeinen Bestimmungen“ wurden u.a. zwei neue Artikel 5 und 9 eingeführt.

Artikel 5 verpflichtet sämtliche Behörden sowie Organisationen mit staatlichen Verwaltungsbefugnissen zur Durchführung einer Art „Wettbewerbsfolgenabschätzung“ im Rahmen der Erarbeitung von Vorschriften, die das Verhalten von Marktakteuren regulieren. Dadurch soll erreicht werden, dass Behörden frühzeitig mögliche negative Auswirkungen der jeweiligen Vorschriften auf den fairen Wettbewerb berücksichtigen. Diese Pflicht tritt neben das zuvor bereits bestehende Verbot des Missbrauchs behördlicher Befugnisse zur Verhinderung oder Beschränkung von Wettbewerb.

Artikel 9 steht sinnbildlich für die oben beschriebene Bedrohung des Wettbewerbs infolge schädlicher Praktiken übermächtiger Internetunternehmen. Die Vorschrift verbietet in allgemeiner Form die Verwendung von u.a. Daten, Algorithmen, Technologien, finanzieller Überlegenheit oder AGB auf Onlineplattformen zur Begehung von Verstößen nach dem AMG. Obwohl Artikel 9 primär auf große Technologiekonzerne abzielt, können wegen der weitgefassten Formulierung sämtliche Unternehmen in deren Anwendungsbereich fallen, sobald Daten, Technologien, etc. im Rahmen horizontaler/vertikaler Vereinbarungen, der Ausübung einer marktbeherrschenden Stellung oder bei Unternehmenszusammenschlüssen zum Einsatz kommen. Beispielweise ist aufgrund des zunehmenden Einsatzes smarter Algorithmen im operativen Geschäft die Gefahr nicht auszuschließen, dass innerhalb einer Lieferkette Vertragsbedingungen automatisch generiert werden, die im Ergebnis zu einer unzulässigen Preisbindung führen.

Das neue AMG enthält ferner zwei relevante Änderungen im Hinblick auf wettbewerbsbeschränkende Vereinbarungen.

Es kann in der Praxis vorkommen, dass innerhalb einer Liefer- bzw. Wertschöpfungskette Bedingungen zwischen den Handelspartnern vereinbart werden, die zwar formell eine ungerechtfertigte Preisbindung darstellen, jedoch im Ergebnis nicht zu einer Verhinderung oder Beschränkung des Wettbewerbs im relevanten Markt führen. Für diese Fälle ermöglicht ein in Artikel 18 neu eingefügter Absatz 2 den beteiligten Unternehmen fortan den entsprechenden Nachweis. Beteiligte Unternehmen tragen somit die Beweislast dafür, dass eine vereinbarte Preisbindung keine Verzerrung des Marktgeschehens zur Folge hat. Leider ist gegenwärtig nicht sicher, wie und auf welcher Grundlage Unternehmen zukünftig diesen Nachweis erbringen können. Weder das AMG noch der Entwurf zu den Bestimmungen zum Verbot von wettbewerbsbeschränkenden Vereinbarungen enthalten hierzu verlässliche Kriterien. In jedem Fall sind nach dem ebenfalls neu in Artikel 18 eingefügten Absatz 3 vertikale Vereinbarungen unterhalb eines von der SAMR festgelegten Schwellenwertes nicht verboten. Der eben genannte Entwurf gibt hierzu einen kombinierten Marktanteil von nicht mehr als 15% vor, wobei in die Berechnung auch Unternehmen einzubeziehen sind, die von einer Partei kontrolliert werden oder auf welche eine Partei einen bestimmenden Einfluss hat.

Die zweite wesentliche Änderung betrifft Intermediäre bei Transaktionen. Nach dem neuen Artikel 19 ist es verboten, andere Unternehmen zum Abschluss wettbewerbsbeschränkender Vereinbarungen zu veranlassen oder diesen zu diesem Zweck substanzielle Unterstützung zu leisten. Wann Hilfeleistung als „substanziell“ anzusehen ist, präzisiert der Entwurf zu Bestimmungen zum Verbot von wettbewerbsbeschränkende Vereinbarungen. Substanziell ist danach jede wesentliche Unterstützung für den Abschluss oder die Umsetzung der Monopolvereinbarung, die zur Verhinderung oder der Beschränkung des Wettbewerbs in einer kausalen Beziehung steht. Dies kann etwa die aktive, gestaltende Teilnahme an Vertragsverhandlungen oder die Bereitstellung wichtiger Ressourcen für die Vertragsdurchführung beinhalten.

Artikel 22 Absatz 2 schreibt nunmehr vor, dass es Unternehmen mit marktbeherrschender Stellung untersagt ist, Daten, Algorithmen, Technologie, etc. zum Missbrauch ihrer markbeherrschenden Stellung zu nutzen. Neben den allgemein verbotenen Verhaltensweisen (z.B. Wucherpreise, Preisdumping oder Kopplungsgeschäfte) regeln spezielle Antimonopolrichtlinien für die Plattformwirtschaft im Detail, worauf SAMR bzw. deren lokale Abteilungen bei der Durchsetzung der Vorschriften aus dem AMG in dieser hochkomplexen und dynamischen Industrie achten werden. In diesen Richtlinien finden sich insbesondere auch besondere Kriterien für die Bestimmung einer marktbeherrschenden Stellung innerhalb der Plattformwirtschaft.

Auch im Bereich der Fusionskontrolle bringt die Revision des AMG einige wichtige Änderungen mit sich. 

Dazu zählt zunächst die mögliche Einbeziehung von Zusammenschlüssen unterhalb der gesetzlich vorgeschriebenen Schwellenwerte in die Fusionskontrolle. Nach den derzeit geltenden Vorschriften des Staatsrats über die Erklärungsschwelle für Unternehmenskonzentrationen aus 2018 müssen geplante Zusammenschlüsse bei Erreichen folgender Schwellenwerte vor Vollzug des Zusammenschlusses angezeigt werden:

Nach neuer Rechtslage kann die SAMR geplante Zusammenschlüsse unterhalb der genannten Schwellenwerte zur Anzeige auffordern, wenn konkrete Hinweise dafür vorliegen, dass der Zusammenschluss den Wettbewerb tatsächlich oder potenziell verhindern oder beschränken wird. Demnach müssen an derartigen Zusammenschlüssen beteiligte Unternehmen nur dann eine Anzeige machen, wenn sie aktiv von der SAMR dazu aufgefordert werden. Sollten sie der Aufforderung nicht nachkommen, kann die SAMR Untersuchungen einleiten und entsprechende Maßnahmen treffen (dazu sogleich unter 6.). Die Vorschriften des Staatsrats über die Erklärungsschwelle für Unternehmenskonzentrationen werden aktuell ebenfalls überarbeitet und die Schwellenwerte insgesamt angehoben.

Im Rahmen der Fusionskontrolle erhält die SAMR nun auch die Befugnis, das Verfahren auszusetzen, falls

Die gesetzlichen Fristen im Prüfungsverfahren laufen weiter, sobald die Gründe für die Aussetzung behoben wurden. Durch diesen neuen Mechanismus wird die SAMR gerade in komplizierten Sachverhalten dazu befähigt, dass Verfahren lediglich auszusetzen anstatt den Zusammenschluss zur Vermeidung des Fristablaufs mit Genehmigungsfiktion zu verbieten und dadurch die Parteien zur Neuanzeige samt Neubeginn sämtlicher Fristen zu nötigen.

Um dem vom Staatsrat und dem KP-Zentralkomitee gesetzten Ziel der Schaffung eines einheitlichen nationalen Marktes näher zu kommen, ist es unerlässlich, dass Unternehmen im gesamten Land vergleichbare Wettbewerbsbedingungen vorfinden. Neben der Begrenzung von Marktmacht privater Akteure ist von mindestens gleichrangiger Bedeutung, dass Wettbewerbschancen nicht durch übermäßige staatliche Einflussnahme in die eine oder andere Richtung verschoben werden. Diese Erkenntnis war schon nach alter Rechtslage fest im AMG in Form eines eigenen Kapitels über den Missbrauch behördlicher Befugnisse zur Verhinderung oder Beschränkung des Wettbewerbs enthalten. Die dort aufgeführten Regelungen werden mit der jüngsten Reform um einige weitere Vorschriften ergänzt, welche den gleichberechtigten Marktzugang ermöglichen sollen (Artikel 40) und SAMR neue Untersuchungsbefugnisse bei Verdacht des Missbrauchs von Behördenmacht einräumen (Artikel 54 und 55). Konsequenterweise werden in diesem Zusammenhang gegenwärtig auch die Vorschriften zur Bekämpfung des Missbrauchs von Verwaltungsbefugnissen zur Verhinderung oder Beschränkung des Wettbewerbs überarbeitet, die verbotene Behördenhandlungen weiter präzisieren, die Wettbewerbsaufsicht durch SAMR stärken und die Notwendigkeit ausdrücken, staatliche Behörden auf allen Ebenen noch besser über die Wichtigkeit und zentralen Aspekte wettbewerbsförderlichen Verhaltens aufzuklären.

Schließlich wird die Abschreckungswirkung des AMG durch eine erhebliche Verschärfung drohender Sanktionen erhöht.

Der rechtwidrige Abschluss oder Vollzug einer wettbewerbsbeschränkenden Vereinbarung kann fortan mit einem Bußgeld bis zu RMB 5 Mio. (ca. EUR 719.000) bzw. bis zu RMB 3 Mio. (ca. RMB 431.000) bestraft werden. Letzteres gilt, sollte die Vereinbarung noch nicht vollzogen sein. Dies stellt einen gewaltigen Schritt von der zuvor geltenden Obergrenze von RMB 500.000 (ca. EUR 71.900) dar. Dieselben Bußgelder drohen Intermediären, die den Abschluss/Vollzug der Vereinbarung veranlasst bzw. hierzu substanzielle Unterstützung geleistet haben.

Besonders hervorzuheben ist, dass zukünftig auch rechtliche Vertreter sowie unmittelbar verantwortliche Personen im Unternehmen mit einem Bußgeld von bis zu RMB 1 Mio. (ca. EUR 144.000) belegt werden können, sofern diese die persönliche Verantwortung für den Abschluss der Vereinbarung tragen. 

Der rechtswidrige Vollzug eines Unternehmenszusammenschlusses kann sogar noch empfindlichere Sanktionen nach sich ziehen, nämlich bis zu 10% des Vorjahresumsatzes. Sollte der Zusammenschluss nachweislich keine wettbewerbsverhindernde oder -beschränkende Wirkung haben, können ebenfalls Bußgelder bis zu RMB 5 Mio. verhängt werden.

Ebenfalls neu hinzugekommen ist die Möglichkeit, in besonders schwerwiegenden Fällen das konkret ermittelte Bußgeld auf den zwei- bis fünffachen Betrag anzuheben. Dieser Strafschadensersatz gilt gleichermaßen für wettbewerbsbeschränkende Vereinbarungen, den Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung sowie Verletzungen der Regelungen zur Fusionskontrolle.

Neben der zuvor schon bestehenden Möglichkeit von zivilrechtlichen Schadensersatzklagen durch Betroffene können nun auch die chinesischen Strafverfolgungsbehörden entsprechende Klagen erheben, sofern die relevante Handlung des Unternehmens zu Schäden an Gütern von öffentlichem Interesse geführt hat.

Das Sanktionsportfolio wird schließlich um die Möglichkeiten ergänzt, bei Vorliegen eines Straftatbestandes strafrechtliche Ermittlungen einzuleiten sowie den konkret sanktionierten Verstoß als Eintrag in der Sozialkreditdatenbank zu vermerken und bekannt zu machen.

Die Reform des AMG bringt zweifellos einige unmittelbar ersichtliche Verbesserungen mit sich. Dies betrifft zuerst die besondere Berücksichtigung der missbräuchlichen Verwendung von Daten, Technologie usw., um sich dadurch einen wettbewerbswidrigen Vorteil zu verschaffen. Die Auswüchse entsprechender Geschäftsstrategien haben in der jüngeren Vergangenheit dazu geführt, dass chinesische Internetkonzerne ihre unangefochtene Marktmacht weiter zementieren konnten und vor allem kleinere Marktakteure dadurch zum Spielball degradiert wurden. Chancen und Risiken digitaler Zukunftstechnologien liegen nah beieinander und es ist wichtig, deren mögliche Auswirkungen auf einen fairen und geordneten Wettbewerb angemessen zu berücksichtigen. Auf der anderen Seite hat dies zur Folge, dass Unternehmen sich noch vertiefter mit der Wirkungsweise von ihnen eingesetzter Technologie auseinandersetzen müssen, um nicht Gefahr zu laufen, dass die Technologie unbewusst oder ungewollt den Wettbewerb beeinflusst.

Ferner ist auch zu begrüßen, dass der chinesische Staat noch stärker gegen wettbewerbsverzerrendes Verhalten einzelner Behörden bzw. Organisationen mit staatlichen Funktionen vorgehen möchte. Dazu gehört auch die neu auferlegte Pflicht, eine wettbewerbsrechtliche Folgenabschätzung vor Erlass entsprechender Vorschriften und Maßnahmen durchzuführen. Dieses Bekenntnis kann aber nur dann zu echten Verbesserungen führen, wenn es dem Staat gelingt, bereichsübergreifend einheitliche Standards für die Behördenarbeit zu schaffen, Behördenmitarbeiter umfassend und kontinuierlich zu schulen und die Missbrauchskontrolle durch SAMR konsequent und ausnahmslos anzuwenden. Es bestehen in der Praxis noch zu viele Bereiche, in denen vor allem ausländisch investierte Unternehmen nach wie vor ungerechtfertigt ungleich behandelt werden (insbesondere bei der Vergabe staatlicher Leistungen).

Vor allem Unternehmen in entwicklungsstrategisch wichtigen Sektoren können sich zukünftig darauf einstellen, dass sie von SAMR bzw. deren Unterabteilungen zur Anzeige geplanter Zusammenschlüsse aufgefordert werden, selbst wenn diese nicht die jeweiligen Schwellenwerte erreichen. Da SAMR nun auch das Prüfungsverfahren auf unbestimmte Zeit aussetzen kann, muss dies entsprechend bei der Zeitplanung für die Transaktion berücksichtigt werden.

Zuletzt eröffnet sich für Unternehmen bei vertikalen Vereinbarungen ein größerer Spielraum, Preise für den Weiterverkauf festzusetzen, selbst wenn diese nicht unter die entsprechenden Ausnahmetatbestände fallen (z.B. technologische Verbesserungen, Verbesserung der Produktqualität oder Steigerung der Wettbewerbsfähigkeit von KMU). In diesen Fällen muss jedoch der Nachweis erbracht werden, dass dadurch der Wettbewerb nicht nachteilig beeinflusst wird, wofür es gegenwärtig noch an zuverlässigen Kriterien mangelt. Einfacher sollte in diesem Fall der Nachweis gelingen, dass der Marktanteil der beteiligten Unternehmen zusammen unterhalb des geltenden Schwellenwertes liegt.