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veröffentlicht am 15. November 2017
Wann ist der richtige Zeitpunkt für die Unternehmensnachfolge? Wann ist die nächste Generation so weit, die Verantwortung zu übernehmen? Häufig schieben Senior-Unternehmer die Übertragung des Unternehmens auf die lange Bank, weil sie Angst davor haben, die Fäden aus der Hand zu geben. Das „Loslassen” fällt oft schwer. Sicher ist, dass der Schritt irgendwann gegangen werden muss und sei es im Erbfall. Die Übertragung der Unternehmenssubstanz bereits zu Lebzeiten muss nicht zwingend einhergehen mit der Übertragung sämtlicher Einflussmöglichkeiten des Seniors. Eine gleitende Vermögensübergabe könnte die Lösung sein.
Die nachfolgenden Gestaltungen können in dieser Situation hilfreich sein. Nachfolgend finden sie nur eine Auswahl der Optionen. In der Praxis sind der Gestaltung kaum Grenzen gesetzt, allerdings müssen immer die gesellschaftsrechtlichen und steuerlichen Folgen bedacht werden.
Bei einer Schenkung unter Nießbrauchsvorbehalt überträgt der Schenker den Betrieb oder die Geschäftsanteile an die nächste Generation und behält sich Nießbrauchsrechte zurück. Die Ausgestaltung des Nießbrauchs ist flexibel. Es gibt z.B. den reinen Ertragsnießbrauch, den Vollrechtsnießbrauch oder auch Mischformen. Steuerlich ist der Nießbrauchsvorbehalt u.U. vorteilhaft, weil er die schenkungsteuerliche Bemessungsgrundlage und damit die Steuerlast mindern kann.
Beim reinen Ertragsnießbrauch behält sich der Schenker die Erträge des Unternehmens ganz oder nur zu einer bestimmten Quote zurück, während die Unternehmenssubstanz bereits an die Tochter oder den Sohn geschenkt wird. Stimmrechte bzw. Mitspracherechte im Unternehmen gehen mit der Substanz allerdings auf die Nachfolger über. Beim Vollrechtsnießbrauch hingegen können auch sämtliche Stimmrechte beim Schenker verbleiben. Allerdings ist hier Vorsicht in der Gestaltungsberatung geboten. Zum einen lässt das Gesellschaftsrecht nicht bei jeder Gesellschaftsform die Aufspaltung von Substanz und Stimmrecht auf unterschiedliche Personen zu – das ist etwa bei der GmbH und der Aktiengesellschaft verboten. Zum anderen wird die erbschaftsteuerliche Verschonung für Betriebsvermögen, insbesondere für die Schenkung von Mitunternehmeranteilen, nur gewährt, wenn der Beschenkte Mitunternehmerrisiko und Mitunternehmerinitiative erhält.
Mitunternehmerinitiative bedeutet, dass der Erwerber Teilhabe an unternehmerischen Entscheidungen erhalten muss – zumindest im Umfang der Stimm-, Kontroll- und Widerspruchsrechte eines Kommanditisten nach den Regelungen des HGB. Mitunternehmerrisiko bedeutet wirtschaftliche Teilhabe am Erfolg oder Misserfolg des Unternehmens. Das Risiko wird regelmäßig durch eine Beteiligung am Gewinn und Verlust sowie an den stillen Reserven des Anlagevermögens einschließlich eines Geschäftswerts vermittelt.
Eine weitere Möglichkeit kann die Vereinbarung von Sonderrechten der Seniorgeneration im Gesellschaftsvertrag oder die Installation eines Beirats (dazu vgl. Beitrag „Der Rückzug des Seniorgesellschafters: Fortbestehende Kontrollmöglichkeiten”) sein. Als Sonderrechte kommen bspw. ein Mehrstimmrecht des Schenkers für alle oder bestimmte Beschlussgegenstände in Betracht oder die Vereinbarung eines Sonderrechts für den Senior als Mitglied der Geschäftsführung. Auch hier gibt es je nach Gesellschaftsform des Unternehmens gesellschaftsrechtliche und steuerliche Restriktionen. So sind Mehrstimmrechte bspw. bei der Aktiengesellschaft nicht möglich. Bei der Aktiengesellschaft können aber z.B. vor einer Schenkung stimmrechtslose Vorzugsaktien gebildet werden, die dann auf die nächste Generation überragen werden. Steuerlich ist v.a. bei einer Mitunternehmerschaft auf das Vorhandensein von Mitunternehmerrisiko und Mitunternehmerinitiative zu achten.
Über Stimmbindungsverträge kann ebenfalls erreicht werden, dass – zumindest für eine bestimmte Übergangsphase – ein alleiniger Einfluss der Nachfolgegeneration unter Ausschaltung der Mitbestimmung des Schenkers vermieden wird. Diese Gestaltung kommt meist bei Kapitalgesellschaften in Betracht. Im Rahmen von Stimmbindungsverträgen verpflichten sich Gesellschafter, z.B. ihre Stimmrechte in der Gesellschafterversammlung einheitlich auszuüben. Es wird also zunächst innerhalb des Stimmpools die Meinungsbildung festgelegt und anschließend nimmt etwa ein Poolsprecher an der Gesellschafterversammlung als Vertreter der Poolmitglieder teil. Die genaue Ausgestaltung des Abstimmungsprozederes ist auch hierbei flexibel – je nach den individuellen Wünschen der Familie – möglich. Ein Sonderthema tritt bei der Aktiengesellschaft auf. Denn ein Vertrag, durch den sich ein Aktionär verpflichtet, nach Weisung der Gesellschaft, des Vorstands oder des Aufsichtsrats das Stimmrecht auszuüben, ist nichtig. Ebenso ist ein Vertrag nichtig, durch den sich ein Aktionär verpflichtet, für die jeweiligen Vorschläge des Vorstands oder des Aufsichtsrats der Gesellschaft zu stimmen (§ 136 Abs. 2 AktG). Ist der Senior Mitglied im Vorstand oder Aufsichtsrat, kann seine beherrschende Stellung im Stimmpoolvertrag zu dessen Nichtigkeit führen und für die erbschaftsteuerliche Betriebsvermögensbegünstigung bei einer Schenkung nachteilige Folgen haben. Hier ist bei der Gestaltung große Sorgfalt geboten.
Ein Stimmpoolvertrag kann auch aus erbschaftsteuerlicher Sicht empfehlenswert sein. Denn als begünstigungsfähiges Vermögen, das von der erbschaftsteuerlichen Verschonung im Erbfall oder bei Schenkung profitieren kann, gelten Anteile an Kapitalgesellschaften, an denen der Schenker zu mehr als 25 Prozent am Nenn- oder Stammkapital beteiligt ist. Beteiligungen an Kapitalgesellschaften von 25 Prozent und weniger sind nur dann begünstigungsfähig, wenn der Schenker oder Erblasser zusammen mit weiteren Gesellschaftern untereinander verpflichtet ist, über die Anteile nur einheitlich zu verfügen und das Stimmrecht gegenüber nichtgebundenen Gesellschaftern einheitlich auszuüben. Über einen (rechtlich wirksamen und tatsächlich praktizierten) Stimmpoolvertrag kann also die Steuerbefreiung nach dem ErbStG erreicht werden.
Ein probates Mittel, um die junge Generation an die unternehmerische Verantwortung heranzuführen, kann es sein, die potenziellen Nachfolger frühzeitig am Unternehmen mittels einer Unterbeteiligung partizipieren zu lassen. Zugleich hat es den positiven Effekt, dass Vermögenssubstanz auf die nächste Generation ratierlich übergeht. Im Außenverhältnis ändert sich bei Vereinbarung einer Unterbeteiligung dem Grunde nach nichts, da die Gesellschaftsanteile zivilrechtlich weiterhin in der Hand des Seniors verbleiben. Der potenzielle Nachfolger ist an dem Haupt-Anteil „nur” unterbeteiligt, wobei der Umfang der Unterbeteiligung und damit das Innenverhältnis zwischen Haupt- und Unterbeteiligtem individuell ausgestaltet werden kann (Stimmrechte, Beteiligung am Gewinn, etc.). Wird eine Unterbeteiligung geschenkt, wollen Schenker und Beschenkter selbstverständlich in den meisten Fällen für die Schenkung auch die Betriebsvermögensbegünstigung des Erbschaftsteuergesetzes nutzen. Sie wird bspw. nicht gewährt, wenn eine Unterbeteiligung an einem Kapitalgesellschaftsanteil geschenkt wird. Vielmehr bedarf es der Vereinbarung einer sog. atypisch stillen (Unter-) Beteiligung, die die besonderen Voraussetzungen der Betriebsvermögensbegünstigung erfüllt. Auch hier kommt es maßgeblich darauf an, dass der Beschenkte durch die der Unterbeteiligung Mitunternehmerinitiative entfalten kann und ein Mitunternehmerrisiko trägt.
Es ist ferner denkbar, dass der Senior seine Gesellschaftsanteile auf die nächste Generation überträgt und die Beschenkten ihm eine Stimmrechtsvollmacht einräumen, sodass er weiterhin die Stimmrechte in der Gesellschafterversammlung ausüben kann. Je nach Gesellschaftsform sind für die Einräumung der Vollmacht unterschiedliche Anforderungen zu beachten. Bspw. sind bei Aktien, wie oben dargestellt, die Vorgaben des § 136 AktG einzuhalten. Danach ist ein Vertrag nichtig, durch den sich ein Aktionär verpflichtet, für die jeweiligen Vorschläge des Vorstands oder des Aufsichtsrats der Gesellschaft zu stimmen. Bei der Schenkung eines Anteils an einer Personengesellschaft darf sich der Schenker über eine etwaige Vollmacht nicht so stellen, als hätte er sämtliche Mitunternehmerrechte bei sich zurückbehalten. Ansonsten greift die erbschaftsteuerliche Betriebsvermögensbegünstigung nicht. Risikobehaftet sind nach der Rechtsprechung insbesondere unwiderrufliche Vollmachten kombiniert mit der Vereinbarung eines Nießbrauchs, bei dem dem Nießbrauchsberechtigten umfassende Stimmrechte verbleiben.
Ein sehr gutes und in der Beratungspraxis bewährtes Vehikel in der Nachfolgeberatung ist die Errichtung einer Familienholding und Übertragung von Vermögenswerten auf sie. Die Familienholding bündelt bspw. unterschiedliche Unternehmens- und Vermögensbeteiligungen. Die Nachfolgegeneration partizipiert daran entsprechend ihrem gesellschaftsrechtlichen Anteil. Von der Reihenfolge her ist es besser, wenn die Familienholding zunächst von der Seniorgeneration installiert wird und anschließend Anteile an der Familienholding optimiert mit Betriebsvermögensbegünstigung geschenkt werden. Wird die Reihenfolge umgekehrt, können Konflikte mit etwaigen Behaltensfristen entstehen, die durch den vorherigen Schenkungsvorgang ausgelöst wurden. Viele der in den oben beschriebenen Gestaltungsmöglichkeiten können in der Familienholding kombiniert werden, wie etwa Mehrstimmrechte, Entnahmebeschränkungen, Sonderrechte des Seniors, Nießbrauchsvorbehalt, etc. Über die Bestimmungen im Gesellschaftsvertrag kann auch Einfluss genommen werden auf die Vererbbarkeit der Gesellschaftsanteile über mehrere Generationen hinweg. Der Aufwand für das erstmalige Aufsetzen einer Familienholding ist nicht gering, aber unter dem Aspekt der Zukunftssicherung und Nachhaltigkeit kann er sich lohnen.
Es gibt viele Wege, wie sich der Schenker trotz Schenkung von Vermögen auf die nächste Generation noch Einflussmöglichkeiten erhalten kann. Mit einer Schenkung von Vermögen muss nicht zwingend ein umfangreicher Kontrollverlust des Schenkers im Hinblick auf das geschenkte Vermögen einhergehen. Umfang und zeitlicher Horizont der zurückbehaltenen Rechte des Seniors fordern die gesellschaftsrechtliche und steuerliche Gestaltungspraxis heraus.
Prof. Dr. Christian Rödl, LL.M. (Columbia University, New York)
Rechtsanwalt, Steuerberater
Geschäftsführender Partner
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