Informatorische Trennung - Option im Glasfaserausbauprojekt

​veröffentlicht am 30. Januar 2023

Informatorische Trennung: Stadt- und Gemeindewerke kennen den Begriff. Bei genauerer Betrachtung besteht aber Unsicherheit, wann eine informatorische Trennung bei der Durchführung von Glasfaserausbauprojekten wirtschaftliche Möglichkeiten eröffnet bzw. notwendig ist. Auch die rechtssichere Handhabung im konkreten Projekt wirft häufig Fragen auf. Hierzu nachfolgend ein kurzer Überblick.

Die flächendeckende Verfügbarkeit von schnellem Internet ist in deutschen Kommunen noch immer überschaubar - der Wunsch der Bürger hingegen ist groß. Aus diesem Grund entscheiden sich viele Kommunen dazu, selbst in eine flächendeckende Glasfaserversorgung in ihrer Gemeinde zu investieren und - häufig in Zusammenarbeit mit einem geeigneten Kooperationspartner - ein Glasfaserausbauprojekt zu starten. Um im „Vorschriftendschungel“ zwischen Fördervorgaben, Kommunalrecht, Vergaberecht und Telekommunikationsrecht den Überblick zu behalten und möglichst optimale Vertragswerke zu gestalten, die das geplante Vorhaben bestmöglich regeln, ist eine rechtliche Beratung unerlässlich. In der Praxis geistert regelmäßig der Begriff der „informatorischen Trennung“ durch die Köpfe der Akteure. Aber was ist eine informatorische Trennung überhaupt? Wann ist sie notwendig? Und wie wird sie durchgeführt?

Wann ist eine informatorische Trennung tatsächlich notwendig?

Notwendig kann eine informatorische Trennung insbesondere in den Fällen werden, in denen vergaberechtliche Vorschriften zu beachten sind. In Glasfaserausbauprojekten, in denen die Finanzierung (auch) mittels einer Förderung (z.B. Bundesförderung) erfolgen soll, ist dies der Fall. Ist dann noch geplant, dass sich eigene Unternehmen der Kommune, etwa Stadt- oder Gemeindewerke, an einer Ausschreibung der Kommune (oder eines kommunalen Unternehmens) im Rahmen der Förderung beteiligen (z.B. ein kommunales Unternehmen selbst den Netzbetrieb übernehmen soll und so mehr Wertschöpfung in der kommunalen Sphäre verbleibt), ist eine Prüfung der Notwendigkeit einer informatorischen Trennung unumgänglich. Dieser Fall ist beispielhaft und keinesfalls abschließend. Auch sonstige Vergaben innerhalb von Kommunen bzw. kommunalen Unternehmen können eine informatorische Trennung erfordern.

Ob eine informatorische Trennung tatsächlich notwendig ist, muss stets anhand des konkreten Vorhabens untersucht werden. Auch hier gilt die Weisheit: Ausnahmen bestätigen die (juristische) Regel.

Doch was ist die informatorische Trennung überhaupt?

Die rechtlichen Grundlagen der informatorischen Trennung finden sich im Vergaberecht, genauer gesagt in § 6 der Vergabeverordnung (kurz: „VgV“). § 6 Abs. 1 VgV sieht ein Mitwirkungsverbot von Organmitgliedern oder Mitarbeitern des öffentlichen Auftraggebers oder eines im Namen des öffentlichen Auftraggebers handelnden Beschaffungsdienstleisters in Vergabeverfahren vor, sofern bei diesen Personen ein Interessenskonflikt besteht.

Die Prüfung dieses Interessenskonflikts ist ein Schwerpunkt der notwendigen juristischen Prüfung. Vergaberechtlich relevante Interessenkonflikte können auf verschiedenen Ebenen bestehen und unterschiedlichste Interessen betreffen. Ob im konkreten Fall ein vergaberechtlich relevanter Interessenkonflikt besteht und welcher Personenkreis hiervon betroffen ist, ermittelt sich auf Grundlage des geplanten Projektmodells und der bestehenden Organisations- und Beteiligungsstruktur der handelnden Gesellschaften. Die Prüfung ist komplex und erfolgt selbstverständlich im konkreten Einzelfall.

Und wie wird die informatorische Trennung durchgeführt?

Ergibt die rechtliche Prüfung, dass eine informatorische Trennung durchgeführt werden muss, betrifft die tatsächliche Durchführung weitreichende Bereiche der betroffenen Stellen. Unsere Beratungspraxis zeigt: Für eine rechtssichere Prüfung der durchzuführenden Maßnahmen muss die Konzernstruktur analysiert, interne Organisationsstrukturen untersucht und die personelle Besetzung durchleuchtet werden. Auch technische Systeme sind einer kritischen Prüfung zu unterziehen.

Sind die „kritischen Stellen“ gefunden, können auf dieser Basis konkrete Maßnahmen zur Herstellung einer informatorischen Trennung erarbeitet werden. Der Umfang der notwendigen Maßnahmen sollte nicht unterschätzt werden; je nach Einzelfall kann sogar eine Umstrukturierung der betroffenen Gesellschaften (auch weiterer Gesellschaften innerhalb der Beteiligungsstruktur) notwendig sein.

Fazit:

Die Prüfung der Notwendigkeit der informatorischen Trennung ist ein wesentlicher Meilenstein für die erfolgreiche Durchführung von Glasfaserausbauprojekten unter Beteiligung eigener kommunaler Unternehmen auf Bieterseite im Rahmen von Förderprogrammen. Anlass ist die Optimierung der kommunalen Wertschöpfung. Wird eine erforderliche informatorische Trennung nicht oder nur unzureichend durchgeführt, kann das zur Rückzahlung von Fördergeldern und hierdurch im „worst case“ zum gänzlichen Projektabbruch führen. Daher ist es notwendig, dass sich Kommunen bereits in frühem Stadium - bestenfalls vor Beginn des Projektes - mit dieser Thematik auseinandersetzen.

Gerne unterstützen wir Sie in allen rechtlichen Themen rund um Glasfaserausbauprojekte, wie beispielsweise Förderung, Vertragsgestaltung, -verhandlung und -prüfung, Kooperationen und selbstverständlich informatorischer Trennung, sprechen Sie uns an!