Erneute Entscheidung des VG Köln über Klage gegen 5G – Vergabeverfahren steht bevor

​veröffentlicht am 18. November 2021

Das Bundesverwaltungsgericht („BVerwG”) hat am 20. Oktober 2021 entschieden, dass es weiterer tatsächlicher Feststellungen bedarf, um zu klären, ob die Bundesnetzagentur („BNetzA”) im Rahmen des 5G-Vergabeverfahrens – durchgeführt im Jahre 2019 – frei von Verfahrens- und Abwägungsfehlern entschieden hat (Urt. v. 20.10.2021, Az. 6 C 13.20). In der Sache bestehen laut BVerwG Anhaltspunkte für eine Einflussnahme des Ministeriums.
 
Im Mai 2018 ordnete die Präsidentenkammer der BNetzA an, dass der Zuteilung von Frequenzen in den Bereichen 2 GHz und 3,6 GHz für den drahtlosen Netzzugang ein Vergabeverfahren voranzugehen habe. Sie bestimmte ferner, dieses Verfahren sei als Versteigerungsverfahren durchzuführen. Die hiergegen gerichtete Klage einer Mobilfunknetzbetreiberin blieb erfolglos (BVerwG, Urt. v. 24.06.2020, Az. 6 C 3.19).

Ein halbes Jahr später, im November 2018, erließ die Präsidentenkammer der BNetzA die Entscheidung über die Vergabe- und Auktionsregeln für die Frequenzen. Teil der Regeln sind unter anderem die Frequenznutzungsbestimmungen, welche mitunter konkrete Versorgungsverpflichtungen für Haushalte und Verkehrswege enthalten. Das Verwaltungsgericht („VG”) Köln wies die Klagen der Mobilfunknetzbetreiberin Telefonica Deutschland sowie der Diensteanbieterin EWE TEL GmbH („EWE TEL”), die die Ausgestaltung der Diensteanbieterregelung für unzureichend hält, ab.

Auf die Revision der EWE TEL hat das BverwG das erstinstanzliche Urteil teilweise aufgehoben und die Sache an das VG zurückgewiesen; die Revision der Mobilfunknetzbetreiberin wurde verworfen.

Das BVerwG bejahte die Klagebefugnis der Diensteanbieterin. Das VG habe zu Unrecht schon die Unzulässigkeit der Klage angenommen. Die EWE TEL könne sich auf die Ermächtigungsgrundlage für Vergabebedingungen in § 61 Abs. 3 Satz 2 TKG als drittschützende Norm berufen und sei deshalb klagebefugt.

Wie das BVerwG in seiner Pressemitteilung erläutert, konnte das erstinstanzliche Urteil jedenfalls deshalb nicht als im Ergebnis richtig aufrechterhalten werden, weil noch geklärt werden müsse, ob es im Verwaltungsverfahren zu einem Verstoß gegen die durch Art. 3 der Richtlinie 2002/21/EG („Rahmenrichtlinie”) unionsrechtlich garantierte Unabhängigkeit der nationalen Regulierungsbehörde gekommen sei und ob die Abwägung der Präsidentenkammer auf sachfremden Erwägungen beruhe. Es bestünden Anhaltspunkte dafür, dass das Bundesministerium für Verkehr und digitale Infrastruktur („BMVI”) in erheblichem Umfang versucht habe, insbesondere auf die Festlegung der Versorgungspflichten Einfluss zu nehmen. Außerdem könne die Entscheidung der Präsidentenkammer maßgeblich durch eine außerhalb des Verfahrens getroffene Absprache zwischen BMVI und drei bestehenden Mobilfunknetzbetreibern motiviert gewesen sein, in deren Rahmen sich die Netzbetreiber möglicherweise unter der Bedingung „investitionsfördernder Rahmenbedingungen” – wie unter anderem des Verzichts auf eine strengere Diensteanbieterverpflichtung – zur Schließung von Versorgungslücken durch den weiteren Ausbau des 4G-Netzes bereit erklärt hätten.

Es bedürfe insoweit einer Aufklärung des Sachverhalts durch das VG als Tatsachengericht. Der Rechtsstreit rund um das Vergabeverfahren ist damit noch lange nicht beendet.