Mitnutzungsvereinbarungen nach § 77 d TKG – Lessons Learned

​Nach Inkrafttreten des DigiNetzG zum Ende des Jahres 2016 zeigt die Praxis: Die Abstimmung zwischen den Marktteilnehmern läuft nicht immer reibungslos. Die Bundesnetzagentur ist immer noch in vielen Fällen zur Entscheidung gezwungen. Aber auch in Fällen, in denen die Marktteilnehmer Einigkeit über das wirtschaftliche Vorgehen erzielen, schlummern juristische Risiken, wenn die wirtschaftlichen Vereinbarungen über die Mitnutzung an sich hinausgehen, dies aber nicht vertraglich abbilden.

Neben den vielfältigen Entscheidungen der Bundesnetzagentur als Streitbeilegungsstelle – insbesondere im Kontext der auslegungsfähigen Versagensgründe des § 77 g TKG – existieren Fälle, in denen die Versorgungs- und Telekommunikationsunternehmen sich dem Grunde nach über die Mitnutzung verständigen können, durch die gewählte Form der Umsetzung aber Risiken produzieren.

Dies liegt an der Struktur des § 77 d TKG, der ein bestimmtes Verfahren vorsieht. Der Gesetzgeber hat einen Mitnutzungsanspruch geschaffen, in dessen Systematik das Telekommunikationsunternehmen als Anspruchsteller einen Antrag auf Mitnutzung stellt. Auf diesen Antrag ist – im Falle der Einhaltung gewisser Vorgaben – ein Angebot innerhalb einer bestimmten Frist zu unterbreiten, welches wiederum bestimmte Mindestinhalte abdecken muss. In der Praxis sind uns Fälle bekannt, in denen die Einigung der Parteien über den üblichen Inhalt einer Vereinbarung über die Mitnutzung passiver Infrastruktur hinausgeht, was im Rahmen der Privatautonomie natürlich möglich ist. Nicht selten laufen die Gespräche zwischen den Unternehmen nicht in den gesetzlich vorgezeichneten Bahnen, sondern entwickeln sich dynamisch.

Einigen sich die Parteien bspw. darauf, dass das Versorgungsunternehmen den Einbau der Telekommunikationskomponenten in die passive Netzinfrastruktur mit übernimmt (z.B. weil es selbst derartige Komponenten einbaut; öffentliches Versorgungsnetz ist auch Infrastruktur für die öffentliche Bereitstellung von Telekommunikation, vgl. § 3 Nr. 16b TKG), ist dies über eine marktübliche Mitnutzungsvereinbarung nicht abgedeckt. Vielmehr endet deren Inhalt regelmäßig mit der Bereitstellung der passiven Infrastruktur und sieht den Einbau der Telekommunikationskomponenten durch das Telekommunikationsunternehmen vor. Regeln die Parteien den Einbau und ggf. die damit verbundene Materialbestellung nicht vertraglich, geht insbesondere das Versorgungsunternehmen ein nicht unerhebliches Risiko ein, da zu dessen Nachteil mangels Regelung ggf. die strengen gesetzlichen Regelungen z.B. des Werkvertragsrechts Anwendung finden könnten – mit der unangenehmen Folge, dass lange Gewährleistungsfristen und auch die gesetzlichen Haftungsregelungen ohne Einschränkung gelten.

Es sind vielfältige Sachverhaltskonstellationen denkbar, in denen die Parteien eine Einigung erzielen, die nicht der reinen Nutzungsüberlassung entspricht. In diesen Fällen ist dringend von der Verwendung von Mustervorlagen abzusehen und eine Prüfung im Einzelfall zur Vermeidung von Haftungsrisiken vorzunehmen.

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