Änderung der Rückwirkungseinschränkung des § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG bei nach dem 31. Juli 2018 erlassenen Genehmigungen für höhere Entgelte bei Vorleistungen

Das 4. TKGÄndG – das derzeit als Entwurf das Gesetzgebungsverfahren durchläuft – soll insbesondere der Umsetzung von Vorgaben des Bundesverfassungsgerichts dienen. Mit einer Entscheidung im November 2016 (BVerfG 143, 216) stellte das Gericht die Verfassungswidrigkeit von § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG fest. Für den Fall, dass die Bundesnetzagentur im Nachhinein durch eine gerichtliche Entscheidung zur Genehmigung eines höheren Entgeltes verpflichtet wurde, konnte das marktbeherrschende Unternehmen dieses höhere Entgelt gemäß § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG bislang nur dann verlangen, wenn das höhere Entgelt bereits zuvor in einem gerichtlichen Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes vorläufig angeordnet wurde. Nach Auffassung des Gerichts sei diese Rückwirkungseinschränkung zwar ursprünglich zum Schutz der in die liberalisierten Telekommunikationsmärkte eintretenden Unternehmen gerechtfertigt gewesen, aufgrund der veränderten Marktsituation bedürfe es des durch § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG vermittelten Schutzes jedoch nicht mehr. Insoweit leide die Regelung heute an einem Differenzierungsmangel. Vor diesem Hintergrund möchte der Gesetzgeber – wie vom Bundesverfassungsgericht vorgegeben – die beanstandete Regelung nunmehr mit dem Grundgesetz in Einklang bringen.

Um eine verfassungskonforme Regelung zu schaffen, sieht der Gesetzesentwurf einen differenzierten Rückwirkungsschutz vor: Zukünftig soll § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG nur noch zugunsten solcher Unternehmen wirken, die aufgrund ihrer geringen wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit eines besonderen Schutzes bedürfen. Entscheidendes Kriterium zur Bestimmung der Schutzwürdigkeit sei die Finanzkraft, da sich anhand dieser die Fähigkeit eines Unternehmens bestimmen lasse, etwaige Rückstellungen zu bilden und spätere Nachzahlungen zu leisten. Der Entwurf geht davon aus, dass Unternehmen, die mehr als 100 Millionen Euro Jahresumsatz erzielen, über ausreichend Finanzkraft verfügen, um die erforderlichen Rückstellungen zu bilden und diese Unternehmen zudem besser einschätzen können, in welche Maße Nachzahlungen zu erwarten sind. § 35 Abs. 5a Satz 1 TKG-E sieht daher vor, dass für Entgelte, die nach dem 31. Juli 2018 erstmalig genehmigt werden, die in § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG enthaltene Einschränkung dann keine Anwendung findet, wenn der Nachfrager entgeltregulierter Leistungen im letzten Geschäftsjahr vor der Klageerhebung durch das regulierte Unternehmen einen Jahresumsatz von mehr 100 Millionen Euro erzielt hat.