Nebenbestimmungen im Rahmen der Zustimmung zu Baumaßnahmen nach § 68 Abs. 3 TKG – Zulässigkeit und Rechtsschutz

​veröffentlicht am 17. Februar 2020

Die Zustimmung zu einer Baumaßnahme kann nach § 68 Abs. 3 Satz 8 2. HS TKG mit Nebenbestimmungen versehen werden. Eine zulässige Nebenbestimmung ist auch das Verlangen einer Sicherheitsleistung für den Zeitraum der Gewährleistungsfrist. Gegen einzelne Nebenbestimmungen ist die isolierte Anfechtungsklage nach § 42 Abs. 1 VwGO statthaft und zulässig. Dies hat das VG Arnsberg mit Urteil vom 19.11.2019, Az. K 3029/18 entschieden. Die Entscheidung ist noch nicht rechtskräftig.

Die Klägerin ist Betreiberin eines Kabelnetzes in Nordrhein-Westfalen. Ihr ist von der Bundesnetzagentur das Wegerecht gemäß § 69 des Telekommunikationsgesetzes (TKG) – unter anderem – für Nordrhein-Westfalen übertragen worden. Sie beantragte bei der Beklagten für eine konkrete Baumaßnahme im Stadtgebiet der Beklagten die Zustimmung nach § 68 Abs. 3 TKG. Mit Bescheid vom 7. Juni 2018 erteilte die Beklagte die Zustimmung zu dem geplanten Vorhaben und traf dabei verschiedene als „Bedingungen” bezeichnete Nebenbestimmungen. Die Zustimmung wurde von der vorherigen Leistung einer finanziellen Sicherheit abhängig gemacht. Eine weitere Nebenbestimmungen lautet:

„Die eingezahlte Sicherheitsleistung wird nach erfolgtem Ablauf der Gewährleistungsfrist für die Neubaumaßnahme bzw. der Gehweganlagen erstattet, sofern keine durch die Leitungsverlegung bedingten Mängel aufgetreten sind. Die Gewährleistung endet am 01.07.2021.”

Die Klägerin erhob gegen diese Nebenbestimmung Klage. Die Nebenbestimmung, deren Aufhebung im Wege der isolierten Anfechtungsklage erstritten werden könne, sei rechtswidrig. Die Beklagte habe im Rahmen der (gebundenen) Entscheidung über die Zustimmung nach § 68 Abs. 3 TKG lediglich ein Randermessen, das das Verlangen einer Sicherheit über die Dauer der Bauphase hinaus bis zum Ablauf der Gewährleistungsfrist nicht rechtfertigen könne. Die Beklagte ist der Auffassung, die Aufhebung der umstrittenen Nebenbestimmung könne nicht im Wege der isolierten Anfechtungsklage erstritten werden, weil nach einer Aufhebung der Nebenbestimmung der verbleibende Rest-Verwaltungsakt unvollständig und damit rechtswidrig wäre. Es sei nicht geregelt, zu welchem Zeitpunkt die Sicherheitsleistung zurückzugeben sei.

Das Gericht bestätigte die Statthaftigkeit der Klage als isolierte Anfechtungsklage nach § 42 Abs. 1 VwGO. Gegen belastende Nebenbestimmungen eines Verwaltungsakts sei die Anfechtungsklage als statthafte Klageart gegeben. Ob diese zur isolierten Aufhebung der Nebenbestimmung führen könne, sei eine Frage der Begründetheit und nicht der Zulässigkeit des Anfechtungsbegehrens, sofern nicht eine isolierte Aufhebbarkeit offenkundig von vornherein ausscheide.

Materiell ging das Gericht von der Zulässigkeit der Nebenbestimmung aus. Sie finde ihre Rechtsgrundlage in § 68 Abs. 3 Satz 8 2. HS TKG. Hiernach könne die Zustimmung für die Verlegung oder die Änderung von Telekommunikationslinien vom Träger der Wegebaulast von der Leistung einer angemessenen Sicherheit abhängig gemacht werden. Dabei könne der Träger der Wegebaulast nicht nur eine Sicherheit für die Dauer der jeweiligen Bauarbeiten verlangen, sondern auch bestimmen, dass die Sicherheit erst nach Ablauf der Gewährleistungsfrist zurückzugeben ist. Auch das Verlangen, eine Sicherheit für den gesamten Gewährleistungszeitraum zu stellen, falle noch unter den Begriff der „angemessenen Sicherheit.”

Aus dem Wortlaut des Gesetzes ergebe sich lediglich, dass das Verlangen einer „angemessenen Sicherheit” zulässig ist. Der Zeitraum, für den eine solche Sicherheit verlangt werden kann, sei im Gesetz nicht konkret bezeichnet. Der Wortlaut des Gesetzes lasse es demnach zu, dass der Träger der Wegebaulast eine Sicherheit für die Dauer der Gewährleistungsfrist und nicht nur für den Zeitraum bis zur Beendigung und/oder Abnahme der entsprechenden Baumaßnahme verlangt. Entscheidend sei allein, ob der Zeitraum noch „angemessen” ist.

Eine einschränkende Auslegung des Gesetzes in dem Sinne, dass eine Sicherheit nur für die Dauer der Bauarbeiten bzw. bis zu deren Abnahme verlangt werden darf, sei unter Berücksichtigung von Sinn und Zweck der Vorschrift auch im Hinblick auf ihre Entstehungsgeschichte nicht geboten. § 68 Abs. 3 Satz 8 2. HS TKG sage nicht ausdrücklich, für welche Forderungen die Stellung einer Sicherheit verlangt werden dürfe. In der Kommentarliteratur bestehe jedoch Einigkeit darüber, dass die Vorschrift (jedenfalls) der Sicherung der Ansprüche aus § 71 Abs. 3 TKG auf Instandsetzung der durch die Baumaßnahme in Anspruch genommenen Verkehrswege dient.

Die Möglichkeit, eine angemessene Sicherheitsleistung zu verlangen, sei im Gesetzgebungsverfahren vom Bundesrat gefordert worden. Nach der Begründung des Bundesrates ist eine Sicherheitsleistung maximal in Höhe der Kosten angemessen, „die voraussichtlich für die Instandsetzung der Verkehrswege während der Bauphase nötig sind”. Aus dem Umstand, dass danach die Sicherheitsleistung den bestehenden Anspruch auf Instandsetzung des öffentlichen Verkehrsweges sichern soll, könne geschlossen werden, dass die Sicherheit so lange einbehalten werden darf, bis endgültig oder jedenfalls mit sehr hoher Wahrscheinlichkeit feststeht, dass keine entsprechenden Ansprüche mehr bestehen. Dies sei nicht schon dann der Fall, wenn die Baumaßnahme abgeschlossen und als ordnungsgemäß abgenommen worden ist. Denn es könne sich auch erst im Nachhinein herausstellen, dass abgeschlossene und abgenommene Instandsetzungsarbeiten tatsächlich nicht ordnungsgemäß durchgeführt worden waren. Dies komme insbesondere dann in Betracht, wenn eine Montagegrube nicht ordnungsgemäß verfüllt wurde und sich daher später in diesem Bereich der Straßenbelag absenkt. Das Risiko, dass die Instandsetzungsarbeiten nicht ordnungsgemäß durchgeführt werden, ende nicht im Zeitpunkt der Beendigung und Abnahme der Bauarbeiten, sondern erst deutlich später. Der Umstand, dass nach der im Gesetzgebungsverfahren gegebenen Begründung für § 68 Abs. 3 Satz 8 2. HS TKG von Kosten die Rede ist, die voraussichtlich für die Instandsetzung der Verkehrswege „während der Bauphase” nötig sind, rechtfertige es nicht, die Vorschrift einschränkend im Sinne der Klägerin auszulegen. Die entsprechende Begründung betreffe zunächst nur die Frage, in welcher Höhe eine Sicherheit verlangt werden darf, nicht für welchen Zeitraum. Allerdings zeige diese Begründung, dass der Gesetzgeber bei der Schaffung der Vorschrift des § 68 Abs. 3 Satz 8 2. HS TKG lediglich eine Notwendigkeit dafür gesehen hat, dass der Träger der Wegebaulast für die Zeit der Bauarbeiten eine Sicherheit verlangen kann. Der Gesetzgeber habe sich aber nicht mit dem Problem auseinandergesetzt, dass das Risiko einer nicht ordnungsgemäßen Instandsetzung des Verkehrsweges mit dem Abschluss der Bauarbeiten, also mit dem Ende der „Bauphase”, noch nicht wegfällt. Diesen Gesichtspunkt habe der Gesetzgeber offenbar nicht erkannt. Der Gesetzgeber habe auch nicht die Notwendigkeit gesehen, den Zeitraum, für den eine Sicherheit verlangt werden kann, ausdrücklich zu begrenzen. Er habe keine ausdrückliche Entscheidung in diese Richtung hin getroffen. Erkennbar werden aus der Gesetzesbegründung lediglich – und das ist aus Sicht des Gerichts entscheidend –, dass das Risiko einer nicht ordnungsgemäßen Instandsetzung nicht der Träger der Wegebaulast, sondern das jeweilige Telekommunikationsunternehmen tragen soll.

Vor diesem Hintergrund sei die Nebenbestimmung zulässig. Zum Teil werden in der Literatur abweichende Auffassungen vertreten. Die Berufung wurde angesichts der grundsätzlichen Bedeutung der Sache zugelassen.

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