BNetzA zum DigiNetzG – Exklusivität vs. Mitnutzung

Die BNetzA hat im Rahmen von zwei Streitbeilegungs­verfahren (Beschlüsse BK 11-17/006 und BK 11-17/007) Kommunen dazu verpflichtet, Telekommunikations­unternehmen die Mitnutzung eines Teils des öffentlichen Versorgungsnetzes zu gewähren bzw. Informationen über die passive Netzinfrastruktur zu gewähren – obwohl hinsichtlich der betroffenen Netze Exklusivitätsvereinbarungen mit Dritten bestanden. Die Entscheidungen stärken die sich aus dem DigiNetzG ergebenden Rechte der Telekommunikations­unternehmen

Die BNetzA hatte unter anderem über das Begehren eines Antragstellers gemäß § 77d Abs. 1 TKG zu entscheiden, das auf die Mitnutzung eines, im Eigentum des Antraggegners stehenden, öffentlichen Versorgungsnetzes gerichtet war. Vereinfacht dargestellt wurde der Leerrohrverbund des Netzes, unter Vereinbarung eines exklusiven Nutzungsrechtes, zuvor von dem Antragsgegner einem (dritten) Telekommunikationsunternehmen zum Gebrauch und Betrieb überlassen. Entscheidungserheblich war insbesondere die Frage, wie das Spannungsverhältnis eines Anspruchs aus § 77d Abs. 1 TKG und einem privatautonom vereinbarten Recht zur alleinigen Nutzung der Netzinfrastruktur aufzulösen ist.

Ablehnung eines Antrages auf Mitnutzung nur bei Vorliegen eines Versagensgrundes

Nach Auffassung der Bundesnetzagentur kann ein Antrag nach § 77d Abs. 1 TKG auf Mitnutzung eines öffentlichen Versorgungsnetzes nur abgelehnt werden, wenn ein Versagensgrund gemäß § 77g Abs. 2 TKG vorliegt. Die Liste der Versagensgründe ist dabei abschließend und eng auszulegen. Die Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen eines Versagensgrundes trifft den Verpflichteten (Beschluss BK 11-17/006 Rn. 65 ff. m.w.N.).

Exklusivitätsvereinbarung allein stellt keinen Versagensgrund dar

Netznutzungsverträge, mit denen ein Eigentümer eines öffentlichen Versorgungsnetzes einem Dritten exklusiv die Rechte zur Nutzung und zum Betrieb des Netzes bzw. darin enthaltener Telekommunikationseinrichtungen einräumt, können – auch wenn der Nutzungsvertrag wirksam und rechtlich ordnungsgemäß zustande gekommen ist –  einem geltend gemachten Antrag auf Mitnutzung nach § 77d Abs. 1 TKG nicht entgegengehalten werden. Denn ein solcher Netznutzungsvertrag erfüllt für sich allein genommen nicht den Tatbestand eines Versagensgrundes gemäß § 77g Abs. 2 TKG; insbesondere begründet das Vorliegen eines solchen Vertrages keinen Anwendungsfall von § 77g Abs. 2 Nr. 2 TKG. Entscheidend ist im Rahmen von § 77g Abs. 2 Nr. 2 TKG nur die tatsächliche (physische) Belegung bzw. tatsächlich vorhandenen Kapazitäten. Abzustellen ist damit ausschließlich auf infrastrukturelle und technische Gegebenheiten und nicht auf die rechtliche Verfügungsgewalt über die betreffende Netzinfrastruktur bzw. etwaige rechtliche Verpflichtungen (Beschluss BK 11-17/006 Rn. 102 ff. und Beschluss BK 11-17/007 Rn. 59 ff.). Möglich bleibt gleichwohl die Ablehnung des Antrags aus anderen Versagensgründen – sofern ein solcher vorliegt.

Die Bundesnetzagentur führt weiter aus, dass der Berechtigte eines Anspruches aus § 77b Abs. 1 TKG ein Wahlrecht dergestalt hat, seinen Anspruch gegenüber dem Eigentümer oder dem Betreiber eines öffentlichen Versorgungsnetzes im Sinne des § 3 Nr. 16 b lit. a) TKG geltend zu machen (vgl. nur Beschluss BK 11-17/007 Rn. 55).

Im Übrigen gelten die Erwägungen der Bundesnetzagentur auch im Hinblick auf einen Antrag auf Informationserteilung nach § 77b Abs.1 TKG und einen Antrag auf Vor-Ort-Untersuchung passiver Netzinfrastrukturen nach § 77c Abs.1 TKG (Beschluss BK 11-17/007 Rn. 44 ff.).