Clean Team Due Diligence: Umgang mit sensiblen Daten bei M&A-Transaktionen

zuletzt aktualisiert am 7. Juli 2021 | Lesedauer ca. 3 Minuten

Bei einer M&A-Transaktion werden dem potenziellen Käufer viele Informationen zur Verfügung gestellt, damit er den Kaufgegenstand sachgerecht bewerten kann. Es sind jedoch oftmals auch Informationen vorhanden, die der Verkäufer nicht preisgeben will oder preisgeben darf. Das kann z.B. aufgrund wettbewerbsrechtlicher Vorgaben, aus sonstigen datenschutzrechtlichen oder Compliance-Gesichtspunkten, aufgrund von vertraglichen Vertraulichkeitsvereinbarungen mit Dritten oder auch dann der Fall sein, wenn der Verkäufer ein Bieterverfahren ausgerufen hat und in einem frühen Stadium den Bietern nicht sämtliche wirtschaftlich sensiblen Daten zur Verfügung stellen will.

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Das „Clean Team” »
Das NDA »
Fazit »

In den Fällen kollidiert das Interesse bzw. die Pflicht des Verkäufers sensible Informationen aus rechtlichen oder ökonomischen Gründen zurückzuhalten mit dem Interesse des Käufers auf eine umfassende Aufklärung. Abhilfe kann ein „Clean Data Room” bzw. „White Data Room” schaffen, bei dem die Informationen besonders geschützt und/oder nur einem begrenzten Personenkreis auf Käufer- bzw. Bieterseite („Clean Team”) zur Verfügung gestellt werden. Nachfolgend soll diese Methode des vertraulichen Umgangs mit sensiblen Informationen dargestellt werden.

Der „Clean Data Room”

Ein Clean Data Room ist nichts anderes als ein Datenraum, der virtuell oder (häufiger) physisch bestehen kann und der nur einem besonderen Personenkreis unter strengen Sicherheitsanforderungen Einsicht in die zu prüfenden Dokumente gewährt. Dabei sind meist die Funktionen im virtuellen Clean Data Room, wie Download- und Druckmöglichkeiten deaktiviert, sodass die Gegenseite nur prüfen, jedoch keine Vervielfältigungen erlangen bzw. erstellen kann. Beim physischen Datenraum wird meist ein Vertreter des Verkäufers anwesend sein, um die Einhaltung der vereinbarten Regeln zu überwachen. Zudem dürfen die Berater des Käufers bzw. Bieters die erlangten Informationen nur in sehr aggregierter Form zur Verfügung stellen. Bei der sog. „Blackbox-Struktur”, die die strengste Version darstellt, bekommen zudem nur externe Berater des Käufers bzw. Bieters Zugang zum Datenraum.

Somit kann ein Datenraum grundsätzlich aus frei zugänglichen Dokumenten, geschwärzten bzw. aggregierten Dokumenten und Dokumenten bestehen, die besonders geschützt und nur dem Clean Team zur Verfügung stehen. Bei letzterem kann noch einmal zu besonders sensiblen Dokumenten differenziert werden, die nur in eingeschränkter Form allein externen Beratern des Käufers bzw. Bieters zur Verfügung gestellt werden.

Das „Clean Team”

Das Clean Team beschreibt diejenigen Personen, die Zugriff auf die Dokumente erhalten sollen. Dabei können zwei verschiedene Stufen unterschieden werden. Es kann nämlich nach Unterzeichnung einer strengen Vertraulichkeitsvereinbarung (NDA) nicht nur den Beratern des Käufers bzw. Bieters Zugriff gewährt werden, sondern auch denjenigen Mitarbeiten im Unternehmen der Gegenseite, die keine operative Tätigkeit ausführen. Bei (wettbewerbsrechtlich) besonders sensiblen Daten kann eine strengere Strukturierung vorgesehen und nur den Beratern des Käufers bzw. Bieters Zugriff gewährt werden.

Das Clean Team erhält nach Unterzeichnung des NDA’s Zugriff zu den Daten und darf sie dem Käufer anschließend nur in aggregierter Form zur Verfügung stellen. Regelmäßig wird in den Fällen vereinbart, dass der Verkäufer vor Übermittlung der Daten durch das Clean Team an den Käufer die aggregierten Informationen noch einmal freigeben muss. So kann der Verkäufer sicherstellen, dass das Clean Team nicht mehr Informationen zur Verfügung stellt als notwendig. Eine solche Regelung wird regelmäßig im NDA vereinbart.

Das NDA

Um zu gewährleisten, dass das Clean Team wie beabsichtigt mit den zur Verfügung gestellten Daten umgeht, sowie um die Clean Team-Mitglieder zu bestimmen und das einzuhaltende Verfahren zu strukturieren, ist zwischen den beteiligten Parteien eine Vertraulichkeitsvereinbarung zu unterzeichnen, die die engen „Spielregeln” festlegt.

In einem solchen NDA sind insbesondere zu regeln:

Ob die sensiblen Dokumente physisch oder virtuell zur Verfügung gestellt werden;
Die Benennung der Clean Team-Mitglieder;
Verpflichtung zur streng vertraulichen Behandlung der zur Verfügung gestellten Informationen;
Umfang des möglichen Clean Team-Due Diligence-Berichts, den das Clean Team aufgrund der Einsichtnahme erstellt und somit in aggregierter Form dem Käufer bzw. Bieter weiterleitet; z.B. Begrenzung auf rechtliche Aspekte, keine Nennung von wirtschaftlichen oder wettbewerblich relevanten Eckdaten, Begrenzung auf eine Zusammenfassung (Executive Summary), etc.;
Das Verfahren, das bei der Übermittlung des Clean Team-Due Diligence-Berichts einzuhalten ist, insbesondere vorherige Freigabe durch den Verkäufer;
Ggf. Verbot der Erstellung von Kopien, Fotografien, Scans, Screenshots usw. von den zur Verfügung gestellten Dokumenten;
Begrenzung des Personenkreises, denen das Clean Team den Clean Team-Due Diligence-Bericht zur Verfügung stellen darf;
Regelungen zur sorgfältigen Vernichtung nach Abbruch bzw. Beendigung der Transaktion.

Um die Einhaltung der Verpflichtungen sicherzustellen, kann zudem eine Vertragsstrafe als pauschalierter Schaden im Falle von Zuwiderhandlungen und darüber hinausgehend die Schadensersatz- bzw. Freihaltungspflicht der Gegenseite vereinbart werden. Da im Falle eines Verstoßes gegen das NDA der Nachweis nur schwer möglich ist, kann der fehlenden Beweismöglichkeit durch eine solche Regelung vorgebeugt werden.

Fazit

Um eine Verletzung von Wettbewerbsrecht zu vermeiden und/oder besonders sensible Informationen nicht in einem frühen Stadium zur Verfügung stellen zu müssen, jedoch gleichzeitig seinen Auskunftspflichten als Verkäufer zu erfüllen, empfiehlt sich ein sog. „Clean Data Room”. Er ist mit keinem großen Mehraufwand verbunden und wird die Transaktion zeitlich nicht erheblich verzögern. Wichtig ist die Ausgestaltung des NDA, der die Spielregeln und Strenge des Vorgangs bestimmt und daher entscheidend ist, damit keine Rechts- oder Vertragsverletzungen begangen werden. Sollte das doch passieren, so hilft es, eine Vertragsstrafenregelung im NDA vorzusehen.