CSR und ESG als wertprägende Kriterien im M&A-Bereich

​veröffentlicht am 16. März 2023 | Lesedauer ca. 3 Minuten

Transaktionen werden von wertbildenden Kriterien bestimmt, insbesondere durch in der Due Diligence Prüfung identifizierte und bewertete Risiken. Die Themen CSR (Corporate Social Responsibility) und ESG (Environmental Social Governance) sind bereits seit geraumer Zeit in aller Munde; beschleunigt durch die im November 2022 vom EU-Parlament verabschiedete Corporate Sustainability Reporting Directive (CSR Directive), werden diese in den nächsten Monaten und Jahren weiter an Relevanz gewinnen – auch für Transaktion und Due Diligence Prüfungen.

Denn: Ziel der Richtlinie ist es, insbesondere durch verpflichtende Transparenz bezüglich ökologischer und sozialer Aspekte, die Nachhaltigkeit von Unternehmen in jeglicher Hinsicht zu fördern. CSR und ESG erhalten damit auch für Stakeholder eine wertprägende Funktion. Unternehmen werden sich daran messen lassen müssen. Im M&A-Bereich wird das Thema deshalb wesentlich stärker in den Blick kommen.

Am 5. Januar 2023 ist die CSR Directive auf EU-Ebene in Kraft getreten und ist nun in allen Mitgliedsstaaten innerhalb von 18 Monaten umzusetzen. Die CSR Directive wird dabei ab dem 1. Januar 2024 für alle Unternehmen gelten, die bereits der seit 2017 geltenden Non-Financial Reporting Directive (NRF Directive) unterliegen. Bis spätestens zum 1. Januar 2026 (Berichterstattung ab 2027) werden dann – mit Ausnahme sog. Kleinstunternehmen – alle Unternehmen vom Anwendungsbereich der CSR Directive erfasst sein. Allein in Deutschland werden in den nächsten Jahren schätzungsweise 15.000 bis 18.000 Unternehmen betroffen sein, in der EU etwa 50.000.

CSR/ESG erhält Einzug in den Lagebericht

Gemäß § 289 Abs. 1 HGB sind „im Lagebericht […] der Geschäftsverlauf einschließlich des Geschäftsergebnisses und die Lage der Kapitalgesellschaft so darzustellen, dass ein den tatsächlichen Verhältnissen entsprechendes Bild vermittelt wird.”

 
Als besondere Folge für Unternehmen im Anwendungsbereich der CSR Directive ist die Berichterstattungspflicht um nicht finanzielle Themen bzgl. CSR und ESG als jährliche Veröffentlichung im Lagebericht ergänzt. Im Kontext der CSR Directive bedeutet dies, dass insbesondere über die Aspekte Umwelt, Soziales und Governance zu berichten ist, u.a. durch Angaben zu den Nachhaltigkeitszielen des Unternehmens.

Im Detail werden diese Aspekte durch die European Sustainability Reporting Standards ausgestaltet. Die dort geregelten Standards kommen je nach Branche und Unternehmensgegenstand weitestgehend individuell für jedes Unternehmen zum Tragen. Weißt ein Unternehmen demnach beispielsweise keinerlei Bezug zur maritimen Wirtschaft auf, treffen es hierzu keine Berichtspflichten; ist das Unternehmen aber vom Lieferkettensorgfaltspflichtengesetz (LkSG) betroffen, hat ein entsprechender Bericht zu erfolgen.

Die CSR/ESG-Berichterstattung wird maßgeblich für die Wertermittlung von Unternehmen sein. Darin bestehen auch viele Chancen. Ökologische und soziale Aspekte von Unternehmen haben in den vergangenen Jahren an Bedeutung für Institutionen und Investoren, insbesondere auch bei der Vergabe von Finanzierungen, gewonnen. Vorbereitend auf eine Transaktion oder einen Exit ist es daher wichtig, die relevantesten Kriterien sorgfältig zu untersuchen.

Identifizierung von CSR/ESG-Risiken (und Chancen)

Zu den möglichen Analysesachverhalten der einzelnen Kriterien bei einer CSR/ESG-Due Diligence siehe unseren Artikel vom 6. April 2022.

Berücksichtigung von CSR/ESG-Risiken im Unternehmenskaufvertrag

Die im Rahmen einer Due Diligence identifizierten Risiken aus den Bereichen CSR und ESG können an vielen Stellen im Unternehmenskaufvertrag – Share oder Asset Purchase Agreement – Berücksichtigung finden.

Preisabschlag oder besondere Earn-Out-Konzepte

Auswirkungen der durch Due Diligence ermittelten CSR/ESG-Risiken können sich in erster Linie im Kaufpreis niederschlagen. Für konkret messbare Schäden, etwa drohende Bußgelder, kommen grundsätzlich Preisabschläge in Betracht. Etwaige Umsatzeinbußen, insbesondere im Zusammenhang mit sog. Bad Publicity, finden in entsprechenden Pauschalsummen eine mögliche Regelung. Mit Blick auf die wachsende Bedeutung von CSR/ESG-Kriterien können sich so verpasste Compliancemaßnahmen in einer erkennbaren Minderung des Unternehmenswerts widerspiegeln. Alternativ (oder ergänzend) können über passgenaue Earn-Out-Konzepte unternehmensindividuelle Aspekte sowie die wirtschaftliche Gesamtsituation der Branche berücksichtiget werden.

Signing oder Closing Bedingungen

Zur kurzfristigen Erreichung und/oder langfristigen Einhaltung zukunftsrelevanter Ziele aus den Bereichen CSR und ESG kommen CSR/ESG-bezogenen Signing oder Closing Bedingungen in Betracht – etwa betreffend den Aufbau einer Nachhaltigkeitsstrategie im Unternehmen oder den Abschluss von spezifischen Versicherungen, z.B. einer Climate Risk Insurance.

Post-Closing Massnahme

Nach dem Vollzug eines Unternehmenskaufvertrages kann die Verpflichtung zur Behebung bereits aufgedeckter konkreter CSR/ESG-Risiken durch maßgeschneiderte Post-Closing Maßnahmen, etwa die Implementierung rechtlicher Management- oder Kontrollsysteme, vereinbart werden. Auch diesbezüglich können (nur) konkret vereinbarte Maßnahmen eine effektive Umsetzung gewährleisten.

ESG-Garantien und Freistellungen

Schließlich kann vielen (Haftungs-)Risiken aus den Bereichen CSR und ESG durch die Aufnahme entsprechender Garantien und Freistellungen in den Unternehmenskaufvertrag begegnet werden. Allgemeine Garantien bieten oft nur Absicherung gegen abstrakte Risiken. Wie auch in anderen Bereichen, ist es bei konkreten ESG-Risiken wichtig, individuell auf den Vertragsgegenstand zugeschnittene Garantien und spezifische Freistellungen, etwa von künftigen Bußgeldern und möglichen Vertragsstrafen, zu vereinbaren.

Fazit – Vorsorge ist besser

Auch außerhalb bzw. vor einer Transaktion können Unklarheiten betreffend CSR/ESG-Themen durch eine summarische Sichtung der allgemeinen vertraglichen Dokumente eines Unternehmens (z.B. Lieferantenverträge, Finanzierungsunterlagen und Arbeitsverträge) sowie die Beratung hinsichtlich der konkret geltenden gesetzlichen Vorgaben und individuellen Bedürfnisse beseitigt werden.
Vielfach kann die (frühzeitige) Implementierung rechtlicher Managementsysteme angezeigt sein; mit Blick auf andere Compliance Themen (z.B. LkSG und Hinweisgeberschutzgesetz) und die Vielzahl möglicher Schnittmengen ist die Ausarbeitung eines Gesamtkonzepts für Unternehmen von besonderer Bedeutung. Dafür bedarf es einer passgenauen Beratung, die alle relevanten rechtlichen Aspekte und Chancen aufdeckt und verbindet.