Investitionsprüfung: Erweiterung der Meldepflicht auf kritische Technologien und andere transaktionsrelevante Neuerungen

veröffentlicht am 7. Juli 2021 | Lesedauer ca. 4 Minuten

Bereits die Änder­ungen des Jahres 2020 in Bezug auf die sektor­übergreifende Inves­titions­prüfung mit der Erweiterung des Prüfungs­maßstabs (voraussichtliche Beein­träch­tigung der öffentlichen Ordnung oder Sicher­heit nicht nur der Bundes­republik Deutschland, sondern auch eines anderen Mitglied­staates der Europäischen Union oder in Bezug auf Projekte oder Programme von Unions­interesse, z.B. Horizon 2020, Galileo), der Ein­führung eines strafbewehrten und mit Handlungs­verboten flankierten Vollzugs­verbotes bei melde­pflichtigen Erwerben (Fallgruppen des § 55 Absatz 1 Satz 2 Nr. 1 bis 11 AWV, z.B. Kritische Infrastrukturen) sowie der Berück­sichtigung von erwer­ber­bezogenen Aspekten (z.B. unmittel­bare/mittelbare staatliche Kontrolle), erweitern den Prüfungs­umfang und die Prüfungs­tiefe bei der Investitions­prüfung deutlich. Die 17. AWV-Novelle, die am 1. Mai 2021 in Kraft getreten ist, stellt den letzter Schritt der Umsetzung von Vorgaben aus der EU Screening Verordnung dar und führt weitere für die Transaktions­praxis relevante Neuerungen in die sektor­übergreifende Investitions­­prüfung ein.

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• 17. AWV-Novelle 2021: Meldepflichten bei kritischen Technologien und Einführung neuer Schwellen »

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Wesentliche Neuerung 2020: Vollzugsverbot bei meldepflichtigen Erwerben

Insbesondere das Vollzugsverbot von meldepflichtigen Erwerben (Katalog des § 55 Absatz 1 Satz 2 Außenwirt­schaftsverordnung (AWV) (alt)) stellt für die Transaktionspraxis neue Anforderungen auf. Anders als im Kartellrecht knüpft die Meldepflicht bei der sektorübergreifenden Investitionsprüfung nicht an Umsatz oder Größe des Unternehmens an. Meldepflichtig sind vielmehr Erwerbe von 10 Prozent oder mehr der Stimmrechte an Unternehmen, die als besonders sicherheitsrelevant in der AWV eingestuft sind. Bereits zu Beginn einer Transaktion ist aufgrund des Verbots der Weitergabe von sicherheitsrelevanten unternehmensbezogenen Informationen vor Freigabe durch das BMWI bzw. vor einer Freigabefiktion bei meldepflichtigen Erwerben zu klären, ob eine Meldepflicht besteht. Auch das Zielunternehmen hat sich im Falle einer Meldepflicht auf die Erfordernisse einzustellen und die Handlungsverbote, bspw. bei der Due Diligence, zu beachten.

Um bei einer Transaktion in Zweifelsfällen bereits frühzeitig Rechtssicherheit über eine etwaige Meldepflicht zu erhalten, kann ein Antrag auf Unbedenklichkeitsbescheinigung beim BMWi gestellt werden. Die Unbedenklich­keitsbescheinigung gilt als erteilt, wenn das BMWi nicht innerhalb von zwei Monaten ein Prüfverfahren eröffnet. Der Antrag setzt den Abschluss des schuldrechtlichen Vertrags nicht voraus und kann bereits vorher gestellt werden. Die Transaktionsstruktur sollte jedoch hinreichend genau geklärt sein, da der Antrag Angaben über den Erwerb, den Erwerber, das zu erwerbende inländische Unternehmen zu enthalten hat und die Beteiligungsstrukturen an dem Erwerber sowie die Geschäftsfelder des Erwerbers und des zu erwerbenden inländischen Unternehmens in den Grundzügen darzustellen sind.

17. AWV-Novelle 2021: Meldepflichten bei kritischen Technologien und Einführung neuer Schwellen

Erwartungsgemäß stellt der Katalog der weiteren meldepflichtigen Erwerbe für Transaktionen und Beteili­gungen im Bereich der kritischen Technologien – wie sie bereits in der EU Screening VO angelegt worden waren, z.B. Künstliche Intelligenz, Halbleiter, Quantentechnologie sowie bestimmte Güter mit Dual-Use – die zentralen Regelungen der 17. AWV-Novelle im Hinblick auf die sektorübergreifende Investitionsprüfung dar. Im neuen § 55a Absatz 1 AWV sind neue Fallgruppen in den Nummern 12 bis 27 definiert. Die Fallgruppenzu­gehörigkeit ist laut Verordnungsbegründung „ein Indiz für eine besondere Sicherheitsrelevanz des Zielunter­nehmens und die damit einhergehende Prüfrelevanz von Erwerbsfällen. Mit den neuen Fallgruppen werden weitere Fälle konkretisiert, in denen eine Beeinträchtigung der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit besonders naheliegt.” Insbesondere die geregelten Hoch- und Zukunftstechnologiesektoren dürften Investoren anziehen. Anders als die EU Screening VO sind die Sektoren und Technologien nicht nur stichwortartig, sondern ausführlich und bisweilen sehr technisch definiert, sodass in die jeweilige Transaktion technische Experten bei der Prüfung einer etwaigen Meldepflicht einbezogen werden sollten.

Anders als noch im Referentenentwurf vom Januar 2021 vorgesehen, wurde nach Beteiligung der Wirtschafts­beteiligten und der interessierten Kreise für die neuen Fallgruppen eine Erwerbsschwelle von 20 Prozent für die Meldepflicht vorgesehen, wovon nach Angaben der Verordnungsbegründung insbesondere Start-ups und Finanzinvestoren profitieren sollen. Nunmehr gilt die Erwerbsschwelle von 10 Prozent nur noch bei Kritischen Infrastrukturen (§ 55a Absatz 1 Nr. 1 bis 7 AWV (neu)). Keine Änderung ergibt sich in Bezug auf die Erwerbs­schwelle von 25 Prozent ab der das BMWi ein allgemeinen Prüfungsrecht von fünf Jahren seit Kenntnis von der Unterzeichnung des schuldrechtlichen Vertrags hat. Das Prüfungsrecht ist unabhängig von der Zugehörigkeit des Zielunternehmens zu einer bestimmten Branche, Umsatz oder Größe.  

Weitere Rechtsänderungen, auf die kurz eingegangen werden soll, betreffen die Praxis des Beteiligungs­managements:

Mit Umsetzung der 17. AWV-Novelle wird klargestellt, dass – entsprechend der bisherigen Prüfpraxis – Hinzuerwerbe von zusätzlichen unmittelbaren oder mittelbaren Stimmrechtsanteilen durch Investoren, die bereits Anteile am Zielunternehmen halten, der Investitionsprüfung unterliegen. Bei einem meldepflichtigen Erwerb ist auch der Hinzuerwerb meldepflichtig. Neu sind die Erwerbsschwellen für Fälle des Hinzuerwerbs:

• in den Fällen der Kritischen Infrastruktur (Ersterwerbsschwelle 10 Prozent) bei einem Anteil von 20, 25, 40, 50 oder 75;
• in den Fällen der Übrigen Fallgruppen des § 55a Absatz 1 Nr. 8 bis 27 AWV (Ersterwerbsschwelle 20 Prozent) bei einem Anteil von 25, 40, 50 oder 75; oder
• in den Fällen der allgemeinen Prüfrechts des BMWi (Ersterwerbsschwelle 25 Prozent) bei einem Anteil von 40, 50 oder 75.

Eine weitere Prüfmöglichkeit (jedoch keine Meldepflicht bei einer Fallgruppe nach § 55a Absatz 1 AWV (neu) wird in Fällen eines atypischen Kontrollerwerbs geschaffen. Atypische Kontrollerwerbe sind Fälle, in denen ein Investor nicht nur durch den Erwerb oder Hinzuerwerb von Stimmrechten (zusätzlichen) Einfluss auf das Zielunternehmen erlangt, z.B. auf Grundlage von einer Investoren- oder Gesellschaftervereinbarung mit Regelungen, die dem Erwerber de facto zusätzlich zu seinem Stimmrechtsanteil ein weitergehendes Gewicht geben, wodurch eine Einflussmöglichkeit im Sinne einer wirksamen Beteiligung an der Kontrolle des Unternehmens geschaffen wird, die einem erhöhten Stimmrechtsanteil entspricht. Die Prüfungsrelevanz solch atypischer Kontrollerwerbe ist auf die folgenden Fallkonstellationen beschränkt:

• Zusicherung zusätzlicher Sitze oder Mehrheiten in Aufsichtsgremien oder in der Geschäftsführung;
• Einräumung von Vetorechten bei strategischen Geschäfts- oder Personalentscheidungen; oder
• Einräumung von Rechten über bestimmte sicherheitsrelevante Informationen.

Prüfrelevante Schwellen können auch im Wege der Zurechnung bei nachträglichen Stimmrechtsvereinbarungen zwischen Gesellschaftern sowie bei Durchgriffsmöglichkeiten von Obergesellschaften auf mehrere Investoren im Sinne einer einheitlichen Stimmrechtsausübung erreicht bzw. überschritten werden. Das ist v.a. beim Beteiligungsmanagement bei Investoren mit komplexen Beteiligungsketten im Auge zu behalten.

Schließlich wurde klargestellt, dass solche konzerninterne Umstrukturierungen von der Investitionsprüfung befreit sind, an denen zwei hundertprozentige Tochterunternehmen im Rahmen eines Erwerbsgeschäfts eines gemeinsamen herrschenden Unternehmens (Muttergesellschaft) beteiligt sind, sofern beide Tochterunter­nehmen unter der gleichen Rechtsordnung eines Drittstaates inkorporiert sind.

Fazit

Die Umsetzungen der Vorgaben aus der EU Screening Verordnung sind mit der Änderung der AWV auf Grund der 17. AWV-Novelle abgeschlossen. Die neuen Fallgruppen des § 55a AWV werden eine deutlich größere Anzahl von meldepflichtigen Transaktionen – trotz der eingeführten höheren Erwerbsschwelle von 20 Prozent – und damit Prüfverfahren beim BMWi verursachen. Die Transaktionsbeteiligten werden sich auf die damit verbundene weitere Komplexität in allen Phasen der Transaktion einstellen müssen.

Neben dem erstmaligen Erwerb von Stimmrechtsanteilen kann auch der Hinzuerwerb oder die Vereinbarung von bestimmten Investorenrechten Meldepflichten bzw. das Prüfrecht des BMWi auslösen. Gleiches kann über Zurechnungen für nachträgliche Stimmrechtsvereinbarungen sowie bei Durchgriffsmöglichkeiten von Obergesellschaften auf mehrere Investoren in der Beteiligungskette erfolgen.

Konzerninterne Umstrukturierungen sind nur unter eng definierten Voraussetzungen von der Investitions­prüfung freigestellt. Berater sollten – in allen vorgenannten Konstellationen – bereits frühzeitig in die Transaktionsplanung einbezogen werden.